5.6. Подразумеваемые условия договора. В силу статутного закона

Итак, договор. Условия, прямо прописанные сторонами. Заверения – допустим, что-то попало в договор. Все? Нет. В договоре – внезапно! – могут оказаться еще и подразумеваемые условия (implied terms). Это некие условия, которые попадают в договор независимо от воли одной из сторон, реже – обеих. Причем подразумеваемые условия могут попасть в любой договор, и в простой письменный, и «за печатью».

Как такое возможно? Прежде всего, в силу статутного закона. Допустим, перед нами внешнеторговый договор поставки. Покупатель – из Белоруссии. Продавец – из Казахстана. Стороны из разных стран. А значит, вправе выбрать применение к договору любого права. В том числе и права другого государства. Вот и выбрали на свою голову: «Отношения сторон, не урегулированные договором, будут урегулированы английским правом». Последствия?

В понятие «английское право», как мы помним, входит не только общее право, но и статутное. И есть статутный закон – «Закон о купле-продаже товаров» (Sale of Goods Act 1979), который, в частности, устанавливает: в договоре поставки есть подразумеваемое условие: «Если товар продается по образцу, товар должен соответствовать образцу» (ст. 13, п. 1). Это условие попадет в договор в силу статутного закона, хотя и не прописано в договоре.

Также в договор попадут и другие подразумеваемые условия из названного закона – продавец вправе распоряжаться товаром, товар можно использовать по назначению и т. д. И если у сторон будет спор или непонимание, то позиция «в договоре – ни слова, мы так не договаривались» разобьется об «Учи мат. часть. Читай “Закон о купле-продаже товаров”».

Как видим, очень похоже на диспозитивные нормы из русского права. Помните? Нормы ГК, которые действуют, если стороны прямо не исключили. «Если договором не предусмотрено иное, тогда…» – и дальше кодекс говорит, что будет.

5.7. Подразумеваемые условия договора. В силу усмотрения суда

Допустим, стороны заключили некий договор. Начали исполнять. Поспорили. Пришли в суд. И суд, читая договор, усмотрел в договоре некое условие, о котором стороны не подозревали.

Как тут не вспомнить фильм Романа Качанова «ДМБ», где был очень просветляющий диалог:

«– Видишь суслика?

– Нет.

– И я не вижу. А он есть!»

То же самое получается и у нас. Истец – ни сном ни духом. Ответчик – тоже. А суд, «покурив» договор, углядел-таки в этом самом договоре некое условие («суслика»). Чем сильно удивил стороны. Или одну из сторон. Одна сторона не знала о неком условии договора. Вторая – знала. Для второй стороны условие было само собой разумеющимся, очевидным, поэтому сторона и не настояла на том, чтобы включить условие в текст договора. А потом до хрипоты спорили, вошло условие в договор или нет.

Иными словами, подразумеваемое условие договора в силу усмотрения суда – это условие, которое суд либо сам, либо по настоянию одной из сторон «нашел» в договоре, как правило, вывел из намерений сторон при заключении/исполнении договора, чтобы:

1) придать договору коммерческий смысл;

2) «спасти» слабую сторону договора от сильной;

3) иные причины (будут рассмотрены).

Впервые английский суд «увидел суслика», т. е. своей волей нашел в договоре подразумеваемое условие, в деле The Moorcock (1889) 14 PD 64. «Муркок» с английского – «куропатка», и выглядела наша «куропатка» вот так.

«Куропатка» – название корабля. Корабль принадлежал истцу. А пристань на берегу Темзы – ответчику. Истец заплатил ответчику за пользование пристанью. Начали разгрузку. Не успели до ночи – ничего, утром продолжим. Ночью начался отлив. «Куропатка» опускалась все ниже и ниже вместе с водой и напоролась на скалу.

В суде. Ответчик: «Вот договор. Мы не отвечаем за сохранность корабля на нашем причале. Нет такого условия». Истец: «А смысл заключать с вами договор, если вы не отвечаете за сохранность?»

Суд:

«Была ли в договоре подразумеваемая гарантия, данная собственниками причала, и если была, до каких пределов простиралась (гарантия = подразумеваемое обязательство собственника пристани обеспечить безопасность корабля, пока корабль стоит на пристани).

Подразумеваемая гарантия отличается от явно выраженного договора и явной гарантии и во всех делах основана на предполагаемых намерениях сторон и разумности.

<…> Я верю – если поднять все дела по подразумеваемым условиям, найдете: закон всюду выводит подразумевание из предполагаемого намерения сторон с целью придать договору коммерческий смысл, который бы дали и сами стороны, если бы предвидели все события, которые могут наступить.

В коммерческих договорах закон с помощью подразумевания (встраивания подразумеваемых условий в договор) желает придать договору такой коммерческий смысл, который бы намеревались придать обе стороны-купцы; не для того, чтобы возложить на одну сторону все риски, и не для того, чтобы оградить другую сторону от всех рисков, а для того, чтобы обещание каждой стороны было подкреплено законом и каждая сторона несла свою долю рисков, как если бы обе стороны договорились с учетом всех возможных рисков и угроз.

….я думаю, если собственники причала позволили пользоваться причалом, собственники в любом случае должны были проявить разумную заботу, установить, когда отлив и насколько опускается вода, так как это существенное условие пользования пристанью; проверить, может ли корабль безопасно находиться на пристани, если это не безопасно, – обязаны предупредить вторую сторону договора, судовладельца.

Это коммерческий договор, в котором в любую минуту стороны могут договориться как угодно, и каждая сторона может с помощью договора переложить на другую бремя невидимой, но существующей опасности.

<…> Другой вопрос: как разграничить случай, когда стороны ведут переговоры и договорились, и случай, когда стороны на переговорах умолчали о том, кто несет риск наступления невидимой, но существующей опасности, и тем самым позволили решить этот вопрос закону, с позиций разумности и существа договора» (судья Боуен).

Таким образом, суд нашел подразумеваемое условие договора: собственник пристани обязан обеспечить безопасность корабля. Далее суд установил нарушение этого условия. После чего, вполне логично, взыскал убытки, которые просил истец, – стоимость ремонта.

Из новейшей истории, дело Alpha Trading Ltd г. Dunnshaw-Patten Ltd [1981] Q.B. 290, где агент и принципал заключили договор, по которому агент должен был найти покупателя на крупную партию цемента (10 000 тонн). Принципал исполняет договор с покупателем, агенту – процент. И что получилось? Агент покупателя нашел. Покупатель заключил договор с принципалом… А принципал и договор не смог исполнить, и агенту не заплатил. Короче, «кинул» и посредника, и покупателя.

Агент – в суд, взыскивать вознаграждение. Принципал: договор сорвался, платить не буду. Суд… «углядел суслика»: у вас в договоре есть подразумеваемое условие. Дословно: «суд вправе подразумевать в договоре условие». Условие: «если по любым причинам принципал не захотел или не смог исполнить договор с покупателем, агентское вознаграждение все равно подлежит оплате». Отсюда: иск агента о взыскании 25 000 фунтов и процентов – удовлетворить.

Итак, суд может «углядеть» в договоре подразумеваемое условие, чтобы придать договору коммерческий смысл, деловую выгоду. Есть ли другие случаи? Конечно. Самый древний – обычай.

1. Обычай. Может стать подразумеваемым условием договора. Самое древнее дело – Smith г. Wilson (1832) 110E.R. 226. Там, в писаном договоре купли-продажи кроликов, количество продаваемых зверушек было прописано – 1000. Получив кроликов, покупатель вчинил иск к продавцу о передаче еще двух сотен кроликов. Якобы по местному обычаю тысяча кроликов в тех краях значит 1200. Выиграл.

Другое дело, более известное, – Hutton г. Warren (1836) 1M&W 460. Истец арендовал у ответчика, говоря современным языком, «участок земли сельхозназначения». Был местный обычай, предписывающий: «Если собственник расторгает договор с арендатором до сбора урожая, собственник обязан возместить арендатору в разумных пределах расходы на семена и труд».

Суд иск удовлетворил и мимоходом написал фразу, вошедшую в скрижали английского права.

«Издревле повелось в отношениях деловых: допустимы доказательства за пределами договора, доказывающие наличие и использование обычая, дабы ответить на вопросы, о коих молчит письменный договор» (судья Парк).

Позже вывели правило: «Обычай не может противоречить письменным условиям договора», дело Les Affreteurs Reunis г. Walford (1919) АС 801. Позже дополнили:

«Требование обычая – универсальность. И это вопрос не права, а факта. Прежде всего, должно быть доказательство, что обычай всеобще воспринят людьми, которые ведут дела в той или иной отрасли или на том или ином рынке.

Более того: обычай должен быть настолько широко известен, чтобы случайный прохожий, который задает разумные вопросы, смог бы этот обычай понять», – т. е. стороны могут и не знать на день заключения договора о существовании обычая, и все равно этот обычай будет применим. Дело Chan Cheng Kum & Anor v. Wah Tat Bank Ltd & Anor [1971] 1MLJ177, судья Девлин.

Однако на три года раньше судья Том удачно вывел условия к применению обычая в деле Cunliffe-Owen v. Teather & Greenwood [1967] 1 WLR 1421, где установлены требования:

а) определенность (единое толкование обычая);

б) известность (распространенность обычая в какой-то сфере, к примеру – морские перевозки, банковское дело и т. д.);

в) соответствие обычая закону (или непротиворечие);

г) обычай должен связывать (порождать правовые последствия);

д) обычай должен быть разумным;

е) существование обычая доказывает сторона, ссылающаяся на обычай.

Забавно, но практически то же самое написал и некий другой суд, из некой другой страны, бесконечно далекий от английского права:

«Источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, т. е. обычаи делового оборота. <…> необходимы следующие условия:

а) правило поведения должно быть сложившимся, т. е. достаточно постоянным и определенным в своем содержании;

б) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер;

в) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями;

г) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 Кодекса следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон» (Постановление ФАС ВВО от 18.08.2006 по делу № А82-9693/2005-36).

К чему все это? Очень маловероятно, что в вашем внешнеторговом договоре, подчиненном английскому праву, суд усмотрит некое подразумеваемое условие в силу обычая. Существование которого еще пойди докажи. Но!

Вы больше рискуете столкнуться с применением обычая в русском праве, чем в английском.

Примеры навскидку:

«Обычай определения стоимости строительно-монтажных работ посредством использования коэффициента удорожания к базисному уровню цен 1 января 1998 г.» (Постановление ФАС Уральского округа от 08.09.2000 № Ф09-233/2000-ГК по делу № А50-7547/99).

«…Передача выполненной работы по месту работы заказчика или уполномоченного им лица не противоречит ст. 5 ГК РФ об обычаях делового оборота» (Определение Московского городского суда от 28.11.2011 по делу № 33-38714).

«Приемка товара по качеству с участием сторонней организации не противоречит обычаям делового оборота» (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.02.2004 № Ф03-А51/03-1/3409);

«Применение обычая делового оборота о поставке товара, не бывшего ранее в употреблении, соответствует таким целям ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», как эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, а также развитие добросовестной конкуренции (ст. 1)”» (Постановление 5ААС от 22.09.2010 № 05АП-4598/2010, 05АП-4597/2010 по делу № А51-8995/2009).

Подробнее о современных русских обычаях читайте монографию В.В. Оробинского «Энциклопедия обычаев», в газете «ЭЖ-Юрист», номера 41–42 за 2013 год. Подсказка: монография также есть в К+. Если не найдете, пишите мне письмо, вышлю электронный вариант. Мой адрес в конце книги.

2. Дать договору смысл. Суд из намерений и поведения сторон выводит некое условие, которое якобы подразумевали стороны, и включает это условие в договор. Зачем? Чтобы придать договору смысл. Но, в отличие от дела «Куропатки», здесь речь идет не о коммерческом смысле, а о его более широком толковании.

Эту страницу в английское право вписало дело Schawel г. Reade [1913] 2IR 64. Покупатель хотел купить жеребца-производителя. Осматрел жеребца в конюшне продавца. Продавец заверил покупателя: «Дальше не смотри. С конягой все в порядке. Если бы были какие огрехи, я бы сказал». Покупатель поверил и завершил осмотр. А через три недели купил жеребца. А еще позже жеребец оказался не производителем.

Ничего не напоминает? Правильно, дело о хмеле – Bannerman г. White (1861) 1 °CBNS 844 – раз. Дело о «корове-девственнице», Couchman г. Hill[1947]K.B. 554 – два. Впору ожидать, что суд пойдет по дорожке, проторенной в этих делах: заверение вошло в договор, нарушил – плати, иск удовлетворить.

Суд иск удовлетворил, но к решению пришел другим путем: счел, что заверение продавца «С конягой все в порядке» не вошло в договор. Но! В договоре было подразумеваемое условие (несущественное, warranty): «конь-производитель». И это условие нарушил продавец. А раз так – плати убытки.

3. Прошлые отношения сторон, из которых «родилось» подразумеваемое условие. Подход сформировался в деле WNHillas & Co Ltd г. Arcos Ltd [1932] UKHL 2 В 1931 г. стороны заключили договор поставки древесины. Договором также предусмотрено: «Покупатель вправе в следующем году купить еще 100 000 единиц древесины». При этом порода древесины не согласована, условия доставки – тоже. Тем не менее в 1931 г. стороны договор исполнили.

Потом истец захотел купить следующую партию. Ответчик отказался. В суде занял позицию: «Не согласованы существенные условия договора». Суд: хотя в оговорке о поставке на 1932 г. не названы условия поставки, берем условия предыдущей поставки. То есть встраиваем в новый договор условия из старого договора, прежней практики сторон. Так что условия согласованы, поставляй.

Из более поздних дел – British Crane Hire Corporation Ltd г. Ipswich Plant Hire Ltd [1973] EWCA аг 6. Фабулу дела суд уместил в три строчки: «В июне 1970 г. большая землеройная машина застряла в грязи. А там и вовсе затонула, т. е. полностью ушла под воду. Вытащить стоило больших денег. Кто будет платить?»

Нам с вами уже знаком этот стиль. Альфред Деннинг. Решение километровое, поэтому начало перескажу своими словами. British Crane Hire Corporation Ltd, истец – профессиональный «прокатчик», юридическое лицо, которое содержит большой парк строительной техники и сдает эту технику в аренду всем желающим, как правило, строительным фирмам. Ipswich Plant Hire Ltd, ответчик – завод, что-то там строил для своих нужд в болотах Эссекса.

В один прекрасный день заводу срочно-обморочно понадобился скребковый экскаватор (кран). Обратились к истцу. Тот быстренько пригнал и экскаватор, и крановщика. Крановщик, честно выполняя указания прораба завода – где и чего рыть/ корчевать, – благополучно утопил кран. Кран стоит 10 000 фунтов и весит 26 тонн. Вытащили. Опять-таки, кто платит?

«Факты. Соглашение об аренде крана заключено по телефону. Истец согласился передать кран в пользование ответчику. Кран должен был прибыть к ответчику в воскресенье. Стороны согласовали стоимость аренды и транспортные расходы. Об условиях аренды – ничего. Кран доставили ответчику, а потом истец, в соответствии со своей обычной деловой практикой, прислал ответчику письменные условия пользования краном (письменные условия = договор). В условиях были порядок пользования, работа, которая должна быть сделана, цена аренды, также на оборотной стороне были иные условия. Обычно ответчик подписал бы письменные условия и выслал истцу подписанный экземпляр, но не в этот раз. Авария произошла до подписи. И договор так и остался неподписанным. Но истец утверждает: несмотря на отсутствие подписи, условия договора все равно применимы, так как следуют из предыдущих отношений сторон. Истец ссылается на условие № 6:

“Условия о стройплощадке.

Арендатор должен принять все разумные меры предосторожности для безопасной доставки крана на строительную площадку, а также безопасного нахождения крана на стройплощадке. В частности, арендатор обязан удостовериться, что земля в удовлетворительном состоянии и позволяет выдержать вес крана, а также вес крана с грузом.

Арендатор обязан принять все необходимые меры предосторожности, в частности, подложить под кран деревянные плиты или иной подходящий материал, чтобы кран мог работать и передвигаться по стройплощадке; арендатор отвечает за возврат крана из мягкого грунта”.

Также истец ссылается на условие 8:

“Арендатор отвечает и возмещает собственнику… все расходы, возникшие или которые могут возникнуть из-за использования крана”.

В обоснование предыдущих отношений сторон истец ссылается на два предыдущих договора, по которым ответчик арендовал у истца краны. Один от 20.02.1969, второй от 06.10.1969. В каждом договоре указаны цена аренды, место стройплощадки и т. д.; также оба договора содержат одинаковые условия использования крана – те же самые, на которые сейчас ссылается истец.

Таким образом, было всего два договора много месяцев назад, и исполнитель ответчика, заказавший кран, об этих договорах не знал. При таких обстоятельствах дела я сомневаюсь в сложившейся практике отношений сторон.

В деле Hollierv. RamblerMotors.(1972) 2 Q.Bсудья Салмон сказал, что ему неизвестны дела, “в которых было бы решено или хотя бы описано, что условие может быть встроено в устный договор исходя из предыдущих отношений сторон (если так сказать) при том, что за пять лет прошло три или четыре договора”. В том деле обычный гражданин, не предприниматель, которому ответчики чинили автомобиль, подписал три договора из четырех. Но там истец не обладал равной силой и способностью влиять на условия договора (equal bargaining power), в отличие от ответчика (авторемонтной мастерской – более сильной стороны), который чинил истцу машину. Поэтому условия не были встроены в договор.

Но в нашем деле обе стороны обладали равной силой и способностью влиять на условия договора. Ответчик знал: профессиональный прокатчик оборудования всегда сдает оборудование в аренду на определенных условиях; эти условия практически одинаковы у всех арендодателей. Исполнитель ответчика, который знал кран, ответил на вопрос суда первой инстанции, что видел стандартные условия договоров аренды техники. Также сказал, что почти все эти условия производны от типового договора аренды оборудования. И брали в аренду технику на этих условиях. Условия, на которые ссылается истец, – это та же самая типовая форма, только написана другими словами.

<…> Из этих доказательств ясно: обе стороны хорошо знали условия, на которых, согласно обычной торговой практике, собственник сдает в аренду технику; обе стороны знали суть условий. В особенности, если кран тонет в мягком грунте, арендатор обязан вытащить кран; это оговорка – "подушка безопасности' (indemnity clause). При таких обстоятельствах дела, я думаю, условия из договоров истца вошли в договор аренды крана. Вошли не столько из практики сторон, сколько, скорее, из общего понимания и поведения сторон, в частности потому, что договор аренды был заключен на обычных (стандартных) условиях истца.

Как сказал судья Рейд в деле McCutcheon (1964) 1 WLR, стр. 128, цитируя шотландский учебник Глуга по договорному праву: “Суд не устанавливает истинные намерения сторон; суд выясняет, на что может разумно полагаться одна сторона, исходя из поведения другой”.

С учетом отношений сторон, когда ответчик срочно попросил кран, а истец немедленно его предоставил, истец был вправе считать, что ответчик принял условия истца, которые истец отправил через пару дней ответчику, как если бы истец сказал ответчику: “Поставим кран на наших обычных условиях”, – а ответчик сказал: “Конечно, все понимаем”.

Отсюда предельно ясно: случившееся попадает под действие условий 6 и 8 договора. Ответчик обязан возместить истцу стоимость подъема крана из мягкого грунта (болота)».

Ни убавить, ни прибавить.