Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
Спасибо, что прочли книгу. Спасибо всем, кто читает мои книги. По сложившейся традиции, некоторых читателей, кто чем-то удивил, просветлил, помог или запомнился, я всегда благодарю особо. На сей раз на доске почета:
1) Александр Титов. Спасибо за оптимизм и любопытные зарисовки из практики.
2) Антон Подцепня. Всегда приятно говорить с человеком, который прекрасно знает теорию права, и в то же время – не ушел в теорию с головой. Искренне желаю, чтобы академическую науку творили вы и юристы с таким же подходом. Удачи вам и сил на пути ученого!
3) Владислав Федоров и Сергей Макеев. Благодаря вам, в частности, я понял: нужно подробнее расписать про ошибки юриста. Спасибо!
4) Горчаков Егор. Помог составить список книг по логике. Спасибо!
5) Елена Малофеева. Спасибо за ценную обратную связь и обмен опытом!
6) Илья Богун. За необычные вопросы. С вами всегда интересно обсуждать «темные пятна» доктрины. Спасибо!
7) Лев Назаров. За взгляд на право глазами современного студента. За помощь и поддержку. Спасибо!
8) Мартьян Красноносенко. Победил в номинации «самый далекий отзыв». Спасибо, что прочли мою книгу в далеком Китае!
Всем счастливо! Дай Бог, еще встретимся.
(С) Оробинский Вячеслав Владимирович, 2019 г.
1. Анджей Петр Вербински, «Будущее работы в информационном обществе, политико-экономические доводы», Швейцария, издательство Спрингер, 2016 г., ISBN: 978-3-319-33908-5 / Andrzej Piotr Wierzbicki, «The Future of Work in Information Society, Political-Economic Arguments», Springer International Publishing Switzerland, 2016 г.
2. Адриан Сотело Валенсиа «Будущее работы: сверхэксплуатация и социальная ненадежность», издательство Конинклик Брилл, Нидерланды, Леиден, 2016 г, ISBN: 978-90-04-30058-3 /Christian Fuchs, Vincent Mosco (editors), Adrián Sotelo Valencia, «The Future of Work: Super-exploitation and Social Precariousness in the 21st Century», copyright 2016 by Koninklijke Brill nv, Leiden, The Netherlands.
3. Гарри Филдс, «Тяжкий труд и тяжкая бедность: путешествие по миру», США, Нью-Йорк, издательство университета Оксфорд, 2012 г., ISBN: 978-0-19-979464-5 / Gary S. Fields, «Working hard, working poor: a global journey», 2012 Published by Oxford University Press, Inc. 198 Madison Avenue, New York, New York 10016.
4. Грегори Сальсбури, «Пенсиология: переосмыслим американскую мечту в новой экономике», США, Нью-Джерси, издательство Pearson Education, Inc., 2010 г., ISBN-10: 0-13-217226-7, / Gregory Salsbury, Ph.D., «Retirementology: Rethinking the American Dream in a New Economy» 2010 by Pearson Education, Inc. Publishing as FT Press Upper Saddle River, New Jersey 07458.
5. Джанет О’Сулливан, Джонатан Хилиард, «Договорное право», 5-ое издание, Англия, Оксфорд, издательство Оксфордского университета, 2012 г. / Janet O’Sullivan & Jonathan Hilliard «The Law of Contract», Fifths Edition, United Kingdom, Oxford University Press, 2012, ISBN: 978-0-19-964480-3.
6. Джон Ф. Уикс, «Экономика одного процента: как общепринятая экономика служит богатым, затуманивает правду, искажает политику», Лондон, издательство Anthem Press, 2014 г./ John F. Weeks «Economics of the 1 %: How Mainstream Economics Serves the Rich, Obscures Reality and Distorts Policy», London, Anthem Press, 2014 ISBN: 978-0-85728-108-1.
7. Джордж Акирлоф, Роберт Шиллер, «На лоха: экономика «разводов» и обмана», США, издательство университета Принстон, 2015 г. / George A. Akerlof, Robert J. Shiller «Phishing for Phools: the economics of manipulation and deception», Princeton University Press, 2015, ISBN: 978-0-691-16831-9.
8. Дуглас Линдер, Нэнси Левит, «Хороший юрист: ищем качества в применении права», США, Нью-Йорк, издательство университета Оксфорд, 2014 г. ISBN: 978-0-19-936023-9/ Douglas O. Linder, Nancy Levit, «The good lawyer: seeking quality in the practice of law», Published in the United States of America, New York, Oxford University Press.
9. Дэвид Куаммен, «Деяния природы: взгляд со стороны на науку и природу», США, Нью-Йорк, издательство W. W. Norton & Company, 2008, ISBN: 978-0-393-07632-5 / David Quammen, «Natural acts: a sidelong view of science & nature», USA, New York, W. W. Norton & Company, 2008.
10. Дэвид Оурмироуд, Карл Лаирд, Джон Сирил Смит, Брайан Хоган, «Уголовное право Смита и Хогана», 14-ое издание, Англия, издательство университета Оксфорд, 2015 г., ISBN-10: 0-19-870231-0 / David C. Ormerod, Karl Laird, John Cyril Smith, Brian Hogan, «Smith and Hogan's Criminal Law», Oxford University Press, 2015, 14 edition.
11. Крис Тюрнер, «Открываем договорное право», 4-ое издание, Англия, Оксон, издательство «Рутледж» 2014 г., ISBN: 978-1-4441-7417-5 / Chris Turner, «Unlocking contract law, 4th edition», fourth edition published 2014 by Routledge, 2 Park Square, Milton Park, Abingdon, Oxon OX14 4RN.
«Прощайте и здравствуйте – как всегда!»
Роджер Желязны
Поздравляю! Вы внимательно играли читали и нашли тайник. Потайную главу. Во всех моих книгах, начиная с «Английского права», есть потайная глава. «Пасхалка». Награда внимательному читателю.
Я еще во второй части «Чему не учат на юрфаке» обещал рассказать о трех стратегиях мышления юриста – «Четыре стихии. Когда все совсем плохо», «Метод Януса. Подход к задаче и аргументация с позиций прошлого и будущего», «Один собственник». «Четыре стихии» – описал в «трилогии». Оставшиеся две опишу сейчас.
Вам могли попадаться в доктрине пассажи типа: «Суд, оценивающий ex post происшедшее, должен стать на точку зрения ex ante и не предъявлять к человеку требования большей предусмотрительности, чем та, на какую рассчитывает закон, обращающийся со своими угрозами к подчиненному ему населению» (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 1. С. 298).
Тайников найдено: 1 из 1
Или: «Наверное, именно поэтому в обществе, где уровень недобросовестности участников гражданского оборота очень велик в силу низкой культуры, низкой нравственности, начинают возобладать грубые решения, решения ex ante control – просто запреты».
Как вы думаете, о чем говорят ученые мужи? Ex ante (лат.) – до чего-то, до какого-то события. Ex post (лат.) – после чего-то, после какого-то события. И? Мне тоже, когда разбирался, было не понятно.
А дзен тут вот в чем. К любому вопросу можно подходить с позиций прошлого и будущего. Когда стряслась какая-то беда, возник какой-то вопрос, произошло ЧП (чрезвычайное происшествие), случилось еще какое-то событие, возможны два подхода:
Первый – тупо решить вопрос без оглядки на будущее (взгляд в прошлое). Второй – решить вопрос так, чтобы и вопрос решить, и установить некое правило на будущее (взгляд в будущее) – чтобы подобные вопросы не возникали впредь.
Второй подход и есть Метод Януса (название мое). Янус – бог времени в древнеримской мифологии. Двуглавый. Одной головой смотрел в прошлое, другой – в будущее. Наш случай.
Как работает на практике. Представьте. Террористы захватили самолет. Как всегда, требуют 100500 денег, иначе – убьем заложников. Что делать?
Террористы УЖЕ захватили самолет. Событие УЖЕ случилось. Оно в прошлом – пускай и в недалеком. Если тупо решить вопрос без оглядки на будущее (взгляд в прошлое) – дать террористам денег – то мы вопрос решим. Спасем заложников.
Но не установим правило на будущее так, чтобы подобные вопросы не возникали впредь. Если мы сейчас прогнемся под террорюг, то они и дальше будут захватывать заложников. Раз деньги дают, почему бы и не заработать?!
Соответственно, если решать вопрос с позиции (взгляд в будущее), исходя из «Какое решение принять сейчас, чтобы подобные вопросы больше не возникали, чтобы отбить у террористов желание захватывать мирных граждан»… То решение будет другим. Жестким.
Переговоров не вести. Штурм. Безжалостное уничтожение террористов. Даже ценой гибели заложников. А особо одаренным через СМИ разъяснить: «Никаких переговоров с бандитами. ТОЛЬКО уничтожение».
В первом варианте, в теории, можно спасти всех заложников. Во втором – потери будут. Обязательно. Вплоть до гибели всех заложников. Но! Этой кровью мы пишем правило на будущее: «Захват заложников не работает; не выгоден; захватчик останется и без денег, и без жизни». Малой кровью сегодня исключаем большую кровь завтра – новые теракты на будущее.
Израиль не первый год проводит такую политику. Результат налицо: захватов заложников давно уж нет. Потому что правило установлено и действует, злыдни понимают: нет смысла, себе дороже.
Какое отношение метод Януса имеет к праву? Прямое. Читайте три примера ниже. Попробуйте найти в решениях судов метод Януса. Пометки везде мои.
Раз:
«Как следует из материалов дела, 11.01.2010 больница (заказчик) и центр (исполнитель) заключили договор на оказание услуг, по которому исполнитель обязуется своевременно оказать заказчику услуги по стирке постельного и нательного белья, а заказчик – принять их и оплатить. Объем подлежащего стирке белья не ограничен. Стоимость стирки белья составляет в месяц 20 тыс. рублей.
…
В связи с неоплатой оказанных услуг, центр направил больнице претензию с требованием погасить имеющуюся задолженность и неустойку, которая оставлена без удовлетворения.
…
Отменяя решение суда и отказывая в иске, суд апелляционной инстанции указал на нарушение судом первой инстанции норм материального права. При этом суд исходил из следующего.
…
В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными», взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного контракта работы или оказанные услуги открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ (услуг) и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход закона.
Между тем, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.
Иной подход противоречил бы целям регулирования данных правоотношений и означал бы допущение согласования осуществления поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг без соблюдения требований, установленных Законом о размещении заказов, что открывало бы возможность для приобретения имущественных выгод недобросовестными поставщиками (исполнителями) и государственными или муниципальными заказчиками в обход закона (статья 10 Кодекса)». (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2018 № Ф08-2049/2018 по делу № А15-6186/2016)
Два:
«В рассматриваемом деле апелляционный суд справедливо учел специфику объекта – капитальный ремонт котельных к отопительному сезону 2013 года. Следовательно, срок выполнения договорных работ имел определяющее значение для заказчика (и опосредованного государственного заказчика – Министерства обороны Российской Федерации).
Существенное нарушение сроков выполнения работ, а равно выполнение работ с недостатками, в случае утраты заказчиком интереса в исполнении, не возлагает на него обязанности по возмещению подрядчику убытков, вызванных отказом от договора в одностороннем порядке, либо по оплате части выполненных работ.
Иной подход означал бы необоснованное возложение на заказчика обязательства по оплате результата работ, не имеющего для него потребительскую ценность, а равно предоставлял бы недобросовестным подрядчикам требовать оплаты при нарушении сроков выполнения работы как существенного условия договора в силу специфики деятельности заказчика и дальнейшей утраты заказчиком интереса к исполнению договора, что не соответствовало бы положениям статей 405, 715 и 717 Гражданского кодекса РФ». (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.01.2017 № Ф08-10392/2016 по делу № А53-8888/2015)
Три:
«По смыслу п. 3 ст. 245 ГК РФ к неотделимым улучшениям, влекущим изменение соотношения долей, прежде всего относится увеличение полезной площади строений, а также замена основных конструктивных элементов, влекущая значительное удорожание объекта в целом.
Иной подход к данному вопросу означал бы, что любой текущий ремонт, произведенный одним из совладельцев, давал бы ему право на изменение долей. Применительно к жилым домам неотделимые улучшения, влекущие изменение размера долей в праве общей собственности на данные объекты недвижимости, как правило, означают проведение одним из собственников работ по увеличению полезной площади жилого дома». (Кассационное определение Ростовского областного суда от 30.06.2011 по делу № 33-8719)
Нашли?! Да!!! Каждый раз, когда суд думает в сторону «Иной подход означал бы…» – суд, осознанно или нет, применяет метод Януса. Думает не только о прошлом, но и о будущем.
Любой спор, дошедший до суда, это спор о событии, случившемся в прошлом – как с заложниками: захватили, что делать? Можно решить его только глядя в прошлое, без оглядки на будущее. А можно с позиции «Какое правило мы установим на будущее?» И установить правило на будущее. Чтобы впредь не допускать подобные споры.
Так, суд пишет: «Любой текущий ремонт, произведенный одним из совладельцев, давал бы ему право на изменение долей. Подтекст для умного человека: «если ты думаешь по быстренькому сделать какой-то ремонт, без увеличения площади, а потом что-то требовать от остальных – не надейся, не дадим».
К чему я это пишу. Метод Януса может использовать не только суд. Но и вы, юрист, склоняя суд к своему решению позиции. Вы можете написать в иске, в конце что-то вроде:
«Иск должен быть удовлетворен, т. к. иное решение позволит ответчику неосновательно обогатится, и позволит другим недобросовестным участникам оборота кредитоваться за счет добросовестной стороны».
Или вот пример из живого дела, выдержка из отзыва на апелляционную жалобу:
«Должен соблюдаться принцип правовой определенности. Если говорить о судебной практике, то в практике высших судов – ЕСПЧ и Верховного Суда РФ – сформулирован принцип:
«Принцип правовой определенности предполагает, что суд не вправе пересматривать постановление только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления.
Иная точка зрения суда надзорной инстанции на то, как должно было быть разрешено дело, не может являться поводом для отмены или изменения судебного постановления нижестоящего суда». (Постановление Президиума ВС РФ от 08.06.2011 № 12ПВ11)
Таким образом, отмена Правильного решения суда первой инстанции нарушит принцип правовой определенности».
Да! Суд, может, и не додумается. Но вы можете чуть подтолкнуть суд в нужную сторону. Заставить судью подумать: какое правило я создам на будущее?! В иске, отзыве, ходатайстве, ином документе, вы можете просить принять нужное вам решение, используя метод Януса (взгляд в будущее) на привычном суду языке: «Иное решение приведет к тому-то, нарушит то-то, что не допустимо, т. к. противоречит такой-то статье, принципу, чему-то еще».
Пользуйтесь.
Войти с помощью соц. сетей: