2.3. Сравнительно-диахронный аспект: системные правовые проблемы в области интернет-пространства

Исследования в области интернет-права нуждаются в модели развития интернет-технологий, отражающей основные юридически значимые аспекты сетевой архитектуры. На наш взгляд, в качестве такой модели вполне уместно использовать уже известное интернет-культуре деление истории развития Сети на этапы (форматы) “Web 1.0” и “Web 2.0”, имеющие технологическое, культурологическое и, полагаем, юридическое значение. Считается, что эти термины были введены в широкий оборот американским предпринимателем Тимом О’Рили в 2005 г. Однако нельзя обойти вниманием и самый ранний этап формирования интернет-технологий, на котором, строго говоря, была реализована технология информационно-телекоммуникационной сети в формате научного эксперимента, но Интернет еще не существовал в современном понимании Всемирной паутины.

Как уже указывалось ранее, прямым историческим предшественником Интернета считается сеть ARPANET, разработанная агентством Министерства обороны США ARPA (Advanced Research Project Agency, впоследствии – DARPA, Defense Advanced Research Project Agency) в конце 1960-х гг. Именно в рамках ARPANET исследователи Вент Серф и Боб Кан разработали первый «протокол управления передачей» (TCP, Transmission Control Protocol), обеспечивший возможность обмена данными между компьютерами и впоследствии ставший основой для инфраструктуры сети Интернет в виде «протокола управления передачей / интернет-протокола» (TCP/IP, Transmission Control Protocol / Internet Protocol). Очевидно, что на том этапе становления информационно-телекоммуникационных сетей еще не был актуализирован один из самых очевидных правовых вопросов, связанных с отношениями в сети Интернет, а именно проблема определения юрисдикции, обусловленная глобальностью коммуникации. В то же время уже в период становления сетевых технологий была намечена проблема идентификации пользователя – исторически первая юридически значимая проблема, связанная с сетевой архитектурой.

В целом, как показывает исторический анализ, проблема идентификации пользователей в интернет-сервисах может разрешаться как путем публичного регулирования, так и путем саморегулирования. Пожалуй, наиболее известный способ обеспечить идентификацию (или, скорее, презумпцию либо фикцию идентификации) пользователей отдельных сетевых ресурсов представлен инструментами электронной подписи (более привычный для российского читателя термин, однако потерявший актуальность в связи с утратой силы 1 июля 2013 г. Федеральным законом Российской Федерации от 10.01.2002 г. № 1-ФЗ, – «электронная цифровая подпись»). Согласно п. 1 ст. 2 действующего Федерального закона Российской Федерации от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи» электронная подпись определяется как информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Данный закон, по сути, следуя нормативным ориентирам Директивы ЕС от 13.12.1999 № 1999/93/ЕС об электронных подписях, устанавливает несколько видов электронных подписей в зависимости от степени защищенности (простую электронную подпись, усиленную неквалифицированную и усиленную квалифицированную электронные подписи), условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью, обязанности участников электронного взаимодействия при использовании усиленных электронных подписей и т. п. Вместе с тем нельзя не заметить, что факт «подписания» документа электронной подписью, какой бы защищенной она ни была, подтверждает лишь… факт «подписания» документа электронной подписью.

Примеров саморегулирования в сети Интернет для целей обеспечения идентификации пользователей может быть несколько. Главным образом речь идет о различных способах организации доступа к интернет-ресурсам. Самый простой способ заключается в использовании различных регистрационных форм, сам факт заполнения которых (либо дополнительный «крестик», проставляемый пользователем в соответствующем поле по щелчку мыши), согласно доводимым до сведения пользователя условиям использования интернет-ресурса, рассматривается как «гарантия» достоверности введенных данных. Эти действия могут иметь определенный психологический эффект, подобный подписанию договора в письменной форме, но вряд ли более того. Пользователь, в силу особенностей архитектуры сети Интернет, имеет все возможности для того, чтобы ввести вымышленные данные или данные другого лица, и нет никаких оснований с уверенностью полагать обратное, не говоря уже о том, что далеко не все правовые системы признают юридическую значимость подобных гарантий, тем более в электронной форме.

Куда эффективнее представляются попытки дополнить архитектуру интернет-отношений родственными инструментами, дающими более реальные гарантии возможности идентификации пользователя, а именно необходимостью подтверждения аккаунта кодом из СМС-сообщения на мобильный телефон (большая часть операторов сотовой связи на данный момент не позволяет получить номер телефона без указания паспортных данных), указанный при регистрации, либо, в случае с платными сервисами, указанием данных банковской карты, в отношении конфиденциальности которых применяется целый комплекс юридических и организационных мер, не замыкающихся на киберпространстве. Тем не менее справедливости ради следует обратить внимание и на возможность использования пользователем при регистрации мобильного телефона или банковской карты другого лица. Таким образом, в данном случае сложно уйти от объяснения юридических аспектов идентификации через презумпцию или фикцию, хотя они могут быть разного уровня.

Если обращаться к аутентичной терминологии идеологов интернет-культуры, этап развития Интернета, соответствующий времени высказывания Истербрука, характеризуется термином “Web 1.0” (т. е., по сути, «первый этап развития Интернета»). На этой стадии сомнения в том, что интернет-право ничем не отличается, в терминологии американского автора, от «лошадиного права», еще могли быть в той или иной мере обоснованы, а причины этого можно прояснить, обратившись к теории коммуникации в той части, в которой она имеет значение для юридической проблематики.

Так, уже упоминавшийся на страницах настоящей работы Зохар Эфрони, автор вышедшей в 2010 г. книги «Право доступа: будущее цифрового авторского права», использует модель информации как процесса, включающего четыре основные составляющие: автора, произведение (в смысле авторского права), средства передачи (media) и пользователя. По мнению З. Эфрони, правовое регулирование в общем нацелено на автора, средства передачи и пользователя. Средства передачи при этом разделяются на логические (язык, код) и логистические (каналы связи). Сеть Интернет в терминологии данной модели представляет собой как раз средство передачи информации или, в контексте проблематики авторского права, произведения. Проблемы интернет-права сосредоточены в области правового регулирования такого средства передачи информации. Применение теории коммуникации, но уже в контексте вопросов, рассматриваемых в настоящей статье, показывает, что коммуникация в Интернете формата “Web 1.0” носит одномерный характер.

Интернет уже обладает качеством глобальности, актуализирует коллизионные нормы правовых систем, в которых действуют пользователи и операторы интернет-сайтов, однако стороны каждого конкретного акта интернет-коммуникации установлены. По крайней мере в том смысле, что цифровой контент интернет-сайта формируется одним или несколькими известными лицами, оперирующими конкретным сайтом, а не неограниченным числом пользователей того или иного интернет-сервиса. В широком смысле можно утверждать, что в условиях “Web 1.0”, как правило, обозначена ответственность производителя цифрового контента, хотя ответственность его потребителя не определена (по сравнению с иными средствами коммуникации и обмена информацией), что и отличает Интернет от иных средств коммуникации. Хотя потребление контента уже децентрализовано, производство – нет, как следствие, пространственная проблематика интернет-права на данном этапе еще не оформилась окончательно. Интернет в этот период – не столько платформа, сколько средство коммуникации между определенным и локализованным производителем контента и неопределенным и нелокализованным пользователем, а проблему идентификации последнего дополняет проблема определения юрисдикции. Следует отметить при этом, что термин «юрисдикция» в контексте анализа проблем интернет-права обычно используется в трех различных значениях: в смысле действия закона в пространстве и по кругу лиц; права, подлежащего применению к определенным отношениям (в первую очередь здесь речь должна идти о коллизионных нормах гражданского права); определения подсудности.

В таких условиях неудивительно, что классические коллизионные нормы, позволяющие определить применимое право, закрепленные, например, в разделе VI Гражданского кодекса Российской Федерации – «Международное частное право», – уже не могут полностью справляться с проблемой определения юрисдикции и начинают актуализироваться как проблемы применения национального законодательства к зарубежным субъектам права, действующим через Интернет, а также проблемы определения надлежащего места разрешения спора.

Собственно, каждая правовая система, основываясь на своем собственном опыте и особенностях правовой культуры, разрабатывает свои средства определения юрисдикции в интернет-спорах. Так, суды США используют общий «тест (критерий) минимума контактов», в современной форме выработанный ранее на уровне ряда прецедентов. Примером может послужить дело Schwarzenegger v. Fred Marin Motor Co., 374 F. 3d 797, 801 (9^th ir. 2004). В рамках данного дела знаменитый киноактер, известный также своей последующей политической карьерой губернатора штата Калифорния, Арнольд Шварценеггер подал иск против автодилера из штата Огайо, распространявшего фотографии истца в популярном образе из кинофильма «Терминатор» без его разрешения в рекламных материалах, размещенных на страницах одной из местных газет штата Огайо. С точки зрения материального права дело было связано с правом на изображение, а с точки зрения права процессуального – с определением надлежащего места разрешения спора. Помимо определения «общей юрисдикции», суд исследовал вопрос о том, подпадает ли ответчик под «особую юрисдикцию» штата Калифорния.

Определение особой юрисдикции и заключается в применении «теста (критерия) минимума контактов», в ходе которого истец должен доказать наличие трех обстоятельств. Во-первых, ответчик, не являющийся резидентом, целенаправленно действует или реализует какую-либо сделку в отношении юрисдикции или ее резидента либо совершает какое-либо действие, в результате которого он целенаправленно получает право осуществлять деятельность в пределах данной юрисдикции, таким образом пользуясь правами и защитой законодательства данной юрисдикции. Во-вторых, требование истца возникает из деятельности ответчика, связанной с данной юрисдикцией, либо имеет какое-либо отношение к такой деятельности. В-третьих, установление юрисдикции должно соответствовать понятиям честной игры (fair play) и субстанциальной справедливости, т. е. быть разумным. Любопытно, что при этом в деле Mavrix Photo, Inc. V. Brand Techs., Inc., 647 F. 3d 1218, 1227-28 (9^th Cir. 2011) было сформулировано дополнительное правило о том, что, если истцу удастся обосновать первые из двух обстоятельств, бремя доказывания перемещается на ответчика, который должен будет доказать, что установление юрисдикции не является в данном случае разумным.

Вспомним, что в деле DFSB Kollective Co. v. Bourne, 897 F. Supp. 2d 871 (13^th Sp. 2012), уже упоминавшемся ранее, суд фактически признал, что вред причинен в штате, являющемся местом подачи иска, а это подразумевает, что, по мнению суда, об осуществлении деятельности в конкретной юрисдикции может свидетельствовать возможность доступа к информации в сети Интернет из данной юрисдикции.

Похожий подход прослеживается и в других делах, известных международной практике. Так, в 2002 г. в деле Dow Jones & Co. v. Gutnick Верховный суд Австралии признал юрисдикцию австралийских судов в отношении спора, возникшего из распространения порочащих сведений в онлайн-версии одного журнала. При этом контент интернет-сайта формировался в штате США Нью-Джерси, там же обеспечивался и хостинг сайта. Тем не менее сама возможность доступа к интернет-сайту из Австралии послужила достаточным основанием для признания юрисдикции. Суд при этом обратил внимание на тот факт, что журнал распространялся по платной подписке, а поскольку часть подписчиков использовала австралийские кредитные карты, ответчик тем самым выразил согласие с австралийской юрисдикцией. Известно, что в том же 2002 г. в Зимбабве было возбуждено уголовное дело против американского журналиста, сотрудничавшего с лондонской газетой “Guardian”, на основании материала, опубликованного в интернет-версии данного издания, хотя контент и хостинг интернет-сайта, опять же, были в Великобритании. Власти Зимбабве заняли позицию, согласно которой юрисдикция судов данного государства распространяется на любое содержание интернет-сайта, если к такому сайту можно получить доступ из данной страны.

Весьма любопытно, что подобный подход нашел отражение и в официальных документах (но не нормативно-правовых актах) органов государственной власти Российской Федерации. В уже цитировавшемся Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.09.2012 № АК/29977 «О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя» содержится несколько положений, которые имеют значение, выходящее далеко за пределы проблемы, обозначенной в названии данного письма. Интерпретируя п. 8 ч. 2 ст. 21 Федерального закона «О рекламе», согласно которому реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, ФАС России отмечает, что посредством Интернета распространяется информация различных форматов и на различных языках. В практике использования сети Интернет, по мнению ФАС России, выделяют Рунет как русскоязычную часть всемирной сети Интернет. Поскольку сеть Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой возможно осуществить доступ к размещенной в данной сети информации, – отмечается в письме, – то с компьютера пользователя, расположенного на территории Российской Федерации, возможно получить доступ к информации, размещенной в различных странах мира.

Вместе с тем, учитывая особенности правового регулирования в сети Интернет, а также признание Рунета в качестве «виртуальной территории Российской Федерации», ФАС России полагает, что для целей применения статьи 21 Федерального закона «О рекламе» к сфере полномочий антимонопольного органа по надзору за соблюдением законодательства о рекламе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет относится реклама, размещенная на Интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах “.SU”, “.RU” и “.РФ”, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России.

Приведенные примеры наглядным образом демонстрируют наличие проблемы определения юрисдикции как наиболее характерной для этапа «Web 1.0».

В условиях “Web 2.0” в основе интернет-отношений лежат иные принципы. Этот термин концептуально отражает состояние Интернета, в котором основной массив информации производится (а не только потребляется) самими пользователями. Интернет-сервисы представляют собой технологические площадки, дающие пользователям технические возможности для коммуникации и обмена информацией. В условиях “Web 1.0” основным способом самовыражения пользователей в Сети были персональные страницы, тогда как в условиях “Web 2.0” в качестве такого средства выступают уже отдельные учетные записи (аккаунты) в различных интернет-сервисах, операторы которых сами контент не производят. Обмен файлами осуществляется не только посредством их размещения на сайтах для последующей индивидуальной загрузки, но и с помощью пиринговых файлообменных сетей. Более того, нередко контент и не нуждается в локальном устройстве, через которое пользователь выходит в Сеть, как в месте хранения информации, а только использует его как средство воспроизведения. Причем это касается не только информации как таковой, но и программного обеспечения. «Программное обеспечение больше не требуется распространять, оно просто исполняется», – отмечает Т. О’Рили. Таким образом, делается акцент на «облачном» характере современных интернет-сервисов. Децентрализованным становится уже не только потребление контента, но и его производство. Интернет теперь представляет собой не просто средство коммуникации, а некую платформу для общения миллионов пользователей по всему миру. И потребители, и производители информации (т. е. пользователи) в данном формате одинаково децентрализованы и не локализованы. К вопросам об идентификации пользователей и определении юрисдикции прибавилась проблема правового режима пользовательского контента (user-generated content), которая также может быть интерпретирована как проблема информационных посредников.

Одним из первых значимых примеров системного урегулирования отношений с участием информационных посредников в сети Интернет формата “Web 2.0” стал американский Закон об авторском праве в цифровую эпоху (Digital Millenium Copyright Act, DMCA), вступивший в силу 28 октября 1998 г. Глава II названного акта содержит ограничения, распространяющиеся на информационных посредников в случае нарушения авторских прав в сети Интернет. Раздел 202 «Ограничение ответственности за нарушение авторских прав» часто называют «безопасной гаванью» (safe harbor) информационных посредников, поскольку он прямо перечисляет условия, при которых в порядке исключения за пользовательский контент отвечает не сам пользователь, а информационный посредник.

Так, например, информационный посредник по общему правилу не может быть привлечен к ответственности в виде возмещения убытков за информацию, размещенную в его системе по усмотрению пользователя, при наличии следующих условий. Во-первых, информационный посредник не знает и не должен знать (основываясь на фактах и обстоятельствах, делающих это очевидным), что соответствующий материал или деятельность составляют нарушение авторских прав, а при осознании данного факта предпринимает действия для удаления или блокирования доступа к этому материалу. Во-вторых, он не получает финансовой выгоды от таких материалов или деятельности. В-третьих, при получении уведомления о нарушении авторских прав информационный посредник незамедлительно удаляет надлежащий материал или блокирует к нему доступ. Вместе с тем, ограничивая ответственность информационного посредника в виде возмещения убытков, DMCA допускает вынесение судом предписания (injunction), не связанного с возмещением убытков, а обязывающего ограничить доступ к материалу или приостановить оказание услуги конкретному пользователю-нарушителю.

По сути, модель DMCA стала основой для международной практики правового регулирования отношений с участием информационных посредников. Так, по мере развития сервисов “Web 2.0” в Российской Федерации и, как следствие, актуализации проблем ответственности за нарушение авторских прав «неуловимыми» пользователями первоначально на уровне практики арбитражных судов, а затем на уровне федерального законодательства были заложены нормативные принципы регулирования таких отношений.

Вехой в российском законодательстве стал Федеральный закон от 02.07.2013 № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». Пожалуй, наиболее ярким проявлением данного Закона стала введенная в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации новая ст. 1253.1 «Особенности ответственности информационного посредника».

Нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с объектами интеллектуальных прав, отсутствовали как в прежней редакции части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, так и в предшествующем кодификации законодательстве, включая утративший силу Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах».

Сам термин «информационный посредник» обозначает лицо, передающее материал в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет; лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационно-телекоммуникационной сети; лицо, дающее доступ к материалу в этой сети. Информационные посредники несут ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих гражданско-правовых основаниях, при наличии вины и с учетом особенностей, установленных этой статьей.

Так, согласно п. 2 ст. 1253.1 информационный посредник, осуществляющий передачу данных (например, интернет-провайдер), не несет ответственности при условии, что он одновременно не является инициатором этой передачи и не определяет получателя материала, не изменяет указанный материал (за исключением технологически необходимых для передачи изменений) и не знал и не должен был знать о том, что лицо, инициировавшее передачу, посягает на чьи-либо интеллектуальные права.

В свою очередь, информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в Сети (например, сервис-провайдер социальной сети или иного социального ресурса “Web 2.0”, основанного на пользовательском контенте), не несет ответственности при одновременном соблюдении следующих условий. Во-первых, он не знал и не должен был знать о том, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в соответствующем материале, неправомерно. Во-вторых, в случае получения в письменной форме заявления от правообладателя он своевременно принял необходимые и достаточные меры для нарушения интеллектуальных прав.

По аналогии с DMCA, в силу п. 4 ст. 1253.1 к информационному посреднику, который, согласно данной статье, не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1250, п. 1 ст. 1251, п. 1 ст. 1252 ГК РФ), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

На первый взгляд проблема информационных посредников, которая также может быть обозначена как проблема пользовательского контента или проблема разграничения ответственности за информацию между сервис-провайдерами и пользователями, успешно решается в условиях сложившейся архитектуры сети Интернет. Однако при более детальном рассмотрении решение, первоначально отраженное в DMCA, не идеально. По крайней мере, оно не подходит для всех правовых систем без исключения. Так, например, оценочные понятия, необходимые в связи с динамичным развитием архитектуры сети Интернет, могут иметь разные последствия для англо-американской и романо-германской правовых систем: если в первом случае в рамках судебной практики постепенно оформятся нормативные стандарты интерпретации данных понятий, то в последнем использование таких оценочных понятий, как, например, «должен был знать» или «необходимые и достаточные меры», могут свидетельствовать об отсутствии формальной определенности правовой нормы, тем более что содержание этих понятий, как представляется, также будет изменяться в зависимости от развития технологических возможностей.

Проблемным выглядит и другое понятие, отраженное в рассматриваемом федеральном законе, а именно информация в сети Интернет, необходимая для получения посредством информационно-телекоммуникационных сетей фильмов, в том числе кинофильмов, телефильмов, распространяемых без согласия правообладателя или иного законного основания. Очевидно, что при такой формулировке к подобной информации могут относиться и гиперссылки поисковых интернет-ресурсов, с которыми сложно соотнести напрямую умысел на совершение соответствующего правонарушения.

Таким образом, современное состояние Интернета, характеризуемое популярным термином “Web 2.0” (при этом следует учитывать, что технологии продолжают развиваться и в ближайшей перспективе у сети Интернет могут возникнуть новые аспекты, связанные с развитием технологий «Больших данных» и «Интернета вещей»), предполагает три основные правовые проблемы, «накопленные» по мере развития информационно-телекоммуникационных технологий: проблему идентификации пользователей, проблему определения юрисдикции и проблему информационных посредников.

Актуальность и сложность данных проблем при правовом регулировании и правоприменении обусловлены ключевыми технологическими аспектами информационного обмена в сети Интернет: количественные изменения переходят в качественные, растет скорость все более упрощающегося обмена огромным объемом цифровой информации.

Пользователь, находящийся в России, в считаные секунды может разместить на американском сайте информацию, по объему равную собранию сочинений писателя-классика, и она будет доступна для любого другого пользователя данного ресурса вне зависимости от того, в какой юрисдикции он находится. Какое право будет применяться к этим действиям? Где должен будет разрешаться спор об авторских правах или иной конфликт, вытекающий из содержания указанной информации? Кто обязан нести ответственность за ее распространение, если оно ограничено законом (опять же – каким?): пользователь, владелец сайта или какое-либо иное лицо?