Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
Матрица юридических рисков – это перечень угроз, которые могут навредить бизнесу с юридической точки зрения. Идеальный договор (оферта) должен закрывать все возможные юридические риски. Каждый бизнес имеет свои особенности и свои законодательные ограничения, которые необходимо учитывать.
В случае, если бизнес упирается в какое-то юридическое ограничение, есть два выхода из ситуации – либо менять бизнес-модель, либо менять законодательство/правоприменительную практику. Есть, правда, ещё два «запасных» варианта – закрыть бизнес или нарушить законодательство, но я бы не хотел рассматривать их в качестве достойной альтернативы.
Какой из вариантов выбрать, каждая команда решает исходя из обстоятельств и своих возможностей. Путь изменения законодательства выбрали в свое время Uber, лоббисты телемедицины, доставки товаров дронами и т. д. Случаев, когда вроде бы «интересная» бизнес-идея упёрлась в законодательный потолок, можно привести массу.
К примеру, как-то раз ко мне за консультацией обратился бизнесмен, который решил сделать сайт-агрегатор оружейных магазинов. Был поставлен вопрос, легально ли это. В ходе изучения законодательства выяснилось, что ст. 26 Закона о рекламе это запрещает (не позволяется рекламировать оружие в интернете). На что клиент возразил – почему некоторые оружейные магазины позволяют себе это делать? Ответ был таков – вероятно, в их случае цель оправдывает средство, поскольку даже если заблокируют их сайт, то оффлайновый магазин продолжит работу (если, конечно, указанное нарушение не будет грубым, систематическим), а сумма штрафа может быть с лихвой покрыта прибылью от такой рекламы. Если же создать сайт-агрегатор оружейных магазинов, то в случае признания его деятельности противозаконной такой «бизнес» лишится своего единственного актива – сайта, поскольку он будет заблокирован. Насколько мне известно, взвесив все «за» и «против», тот предприниматель отказался от реализации своей идеи.
Помимо отраслевых законодательных ограничений, крайне важными для бизнеса, работающего с физическими лицами, являются законодательные правила о защите персональных данных и прав потребителя. О них предприниматели часто забывают, поскольку каких-либо громких судебных дел в этой сфере с участием российских компаний пока не наблюдается. Однако, по официальной версии, именно в связи с нарушением законодательства о защите персональных данных на территории России был заблокирован LinkedIn.
При создании матрицы рисков нужно учитывать риски, связанные не только с нарушением законодательства. Договоры, предложенные для заключения клиентами, поставщиками, партнёрами и прочими контрагентами, также могут являться источниками юридических рисков, и их также необходимо скрупулёзно изучать.
Закон и правоприменительная практика о защите прав потребителей обладает довольно высокой ангажированностью в пользу потребителей. Это часто бывает не на руку предпринимателям.
Однако, если не получается поменять клиента, можно попробовать скорректировать бизнес-модель так, чтобы потребители ничего не платили компании.
Например, от B2B2C-модели (бизнес-бизнес-потребитель), когда потребитель что-то платит проекту, можно перейти к B2B-модели (бизнес-бизнес), когда платящей стороной становится (остаётся) другой бизнес, а потребитель выступает в качестве ценности для платящей стороны. В этом случае Закон о защите прав потребителей не будет вмешиваться, поскольку он распространяется исключительно на возмездные отношения между потребителями и бизнесом. Если потребитель компании ничего не платит, то и Закон о защите прав потребителей не будет регулировать такие отношения. Так можно абсолютно легально выйти из-под действия указанного нормативного акта.
По общему правилу, установленному п. 2 ст. 310 Гражданского кодекса РФ, если кто-то из участников договора не является субъектом предпринимательской деятельности, то право на одностороннее изменение его условий или его расторжение может быть предоставлено лишь стороне, не осуществляющей предпринимательскую деятельность, за исключением случаев, когда законом или иным правовым актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права другой стороне.
На указанное исключение лучше не полагаться, поэтому лучше сразу составить оферту так, чтобы в дальнейшем не вносить в неё изменения. Если же в нарушение указанного правила изменения в оферту будут внесены, то вряд ли суд посчитает их законными. Это нужно иметь в виду.
Юриспруденцией выработано большое количество правил, которые нужно учитывать при составлении и заключении договоров. Приведу основные.
• Первое, в договоре должны быть согласованы все существенные условия. В противном случае договор не будет считаться заключенным.
По отношению почти к каждому виду договора законодательство устанавливает отдельный перечень существенных условий (ознакомиться с ними можно путём изучения требований законодательства, установленных в отношении того или иного вида договора).
При этом в любом договоре прежде всего должен быть определён его объект. Например, если по договору предоставляется лицензия на программу ЭВМ, то такую программу ЭВМ нужно идентифицировать, сделав листинг кода и/или описание её функционала и/или указав реквизиты свидетельства о её регистрации в Роспатенте или каким-либо иным образом, позволяющим решить поставленную задачу. Если заключается опцион на долю в компании, то нужно идентифицировать эту компанию, указав её название, ИНН и/или ОГРН, а также размер самой доли. Если по договору передаётся исключительное право на логотип, то нужно приложить к договору изображение логотипа. И так далее.
В некоторых договорах существенным условием является цена, например, в договоре об отчуждении исключительного права на объект интеллектуальной собственности, в некоторых – срок исполнения обязательства, например, в договоре авторского заказа или договоре поставки.
• Второе, договор должен быть составлен в соответствующей форме.
Как правило, это письменная или нотариальная форма. Так, договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО или опцион на долю в ООО должны быть удостоверены нотариально, в противном случае они будут являться недействительными (ничтожными).
• Третье, договор должен:
– не нарушать требования законодательства;
– не преследовать цель, противную основам нравственности и правопорядка;
– не являться мнимым (совершённым лишь для вида, без намерения создать юридические последствия);
– не являться притворным (совершённым с целью прикрыть другой договор);
– не быть заключённым под влиянием обмана, насилия, угрозы и т. д.;
– быть заключённым уполномоченными на то субъектами;
– и так далее.
• Четвёртое, если договор является крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, то для его легитимности нужно получить одобрение уполномоченного органа компании.
Юридическое лицо – это кошелёк бизнеса, хранящий средства множества бенефициаров (учредителей, инвесторов). Для соблюдения их интересов законодательство предусматривает определённые ограничения по распоряжению средствами компании. Эти ограничения выражены, прежде всего, в особом регулировании крупных сделок и сделок с заинтересованностью, в которых участвует компания.
Не стоит думать, что крупные сделки – удел крупных корпораций. Даже самый маленький стартап на самом раннем этапе может столкнуться с крупной сделкой. Крупные сделки рассчитываются не в абсолютной, а в относительной величине. Они связаны с распоряжением значительной долей имущества компании, а значит, потенциально могут причинить ей большой урон.
Если сделка выходит за пределы «обычной хозяйственной деятельности», затрагивает судьбу имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов компании, то налицо крупная сделка.
Чтобы крупная сделка стала легитимной, она должна быть одобрена общим собранием участников или советом директоров компании. Какой именно из указанных органов даёт согласие на крупную сделку, определяется законодательством и уставом компании. Как правило, такие решения принимаются общим собранием участников, если, конечно, уставом компании этот вопрос не передан в ведение совета директоров.
Отсутствие одобрения на совершение крупной сделки чревато тем, что она может быть признана недействительной по иску самой компании, члена совета директоров или его участников (участника). Условием признания крупной сделки недействительной является доказательство того факта, что контрагент знал (например, состоял в сговоре) или заведомо должен был знать о том, что сделка являлась крупной и (или) что отсутствовало согласие на её совершение.
Если при заключении договора имеются подозрения, что он является крупной сделкой, лучше подстраховаться и попросить документ, свидетельствующий о его одобрении.
Это может быть:
– решение единственного участника компании о предоставлении согласия (если в компании один участник, который, в свою очередь, не является руководителем компании);
– протокол общего собрания участников компании о предоставлении согласия (если в компании два и более участников);
– протокол заседания совета директоров о предоставлении согласия (если этот орган в компании функционирует и вопрос об одобрении крупной сделки отнесён к его компетенции).
До 1 января 2017 года российский закон позволял отменить необходимость одобрения крупных сделок в компании. Однако после указанной даты сделать это уже не удастся – требование о необходимости одобрения крупных сделок теперь является императивным, то есть его нельзя отменить корпоративными документами.
Что касается сделок с заинтересованностью, то здесь действуют похожие правила, обладающие, однако, некоторой спецификой.
Сделки с заинтересованностью опасны тем, что могут совершаться менеджментом компании с целью выведения из неё активов через близкие им структуры.
К примеру, компания занимается продажей компьютеров по цене 100 тысяч рублей за 1 единицу товара. Генеральный директор, договорившись со своей сестрой, намерен продать компании, в которой она владеет значительной долей, большую партию компьютеров в 1000 штук по цене 65 000 рублей за единицу товара. В результате такой сделки компания-продавец недополучит 35 миллионов рублей, а компания-контрагент окажется в значительном плюсе. Данная сделка может быть совсем не крупной для этой компании, но в силу заинтересованности в ней генерального директора является сделкой с заинтересованностью и согласно требованиям законодательства также подлежит особому контролю.
Контроль над сделками с заинтересованностью реализуется через соблюдение следующей процедуры: не позднее чем за 15 дней до совершения сделки с заинтересованностью генеральный директор обязан известить об этом участников компании и членов совета директоров (если такой орган в компании образован). Если кто-то из указанных лиц решит, что сделка нарушает интересы компании, он может созвать общее собрание участников компании или заседание совета директоров и поднять вопрос о легитимности сделки либо впоследствии подать иск о признании такой сделки недействительной.
Стоит отметить, что в отличие от крупных сделок, законодательство позволяет предусмотреть в уставе компании, что сделки с заинтересованностью вообще не подлежат контролю.
• Пятое, договор и прочие юридически значимые документы должны подписываться уполномоченным лицом.
Согласно ст. 183 Гражданского кодекса РФ в случае, если договор подписан/заключен лицом, которое не имело право его заключать, то такое лицо само становится стороной договора, если только другое лицо (представляемое) впоследствии не одобрит такую сделку. Возникновение такой ситуации может негативно отразиться на делах компании, особенно если заключаемый договор имеет большую для неё важность.
Довольно часто, у предпринимателей возникают вопросы по поводу того, каким образом должны быть оформлены полномочия представителя компании.
Скажу сразу, что не всегда стоит требовать только письменную доверенность. В соответствии с судебной практикой, уполномочие может содержаться как в отдельном документе (доверенности), так и в договоре, решении собрания.
Что касается более мелких ситуаций, не связанных с подписанием крупных договоров, то ст. 182 Гражданского кодекса РФ говорит, что полномочие на совершение сделки может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т. п.).
Войти с помощью соц. сетей: