Выводы из этой главы

1. Наиболее распространёнными способами заведения инвестиций в бизнес являются внесение вклада в уставный капитал компании, покупка инвестором «казначейской» доли в компании, внесение участниками (внутренними инвесторами) компании вкладов в имущество компании, заём, конвертируемый заём.

2. Инвестиции в виде вклада в уставный капитал ООО, какими бы они значительными ни были, вопреки бытовому мнению размывают доли основателей лишь настолько, насколько сами основатели разрешат своим единогласным решением.

3. Существует два вида выкупа долей в компании: кэш-ин (cash-in) и кэш-аут (cash-out). Кэш-ин – когда деньги от выкупа доли попадают в компанию (идут на её развитие). Кэш-аут – когда деньги от реализации доли попадают в распоряжение продавшего её участника и не идут на развитие компании. Инвестициями можно назвать только выкуп доли по модели кэш-ин.

4. По модели кэш-ин может быть выкуплена только «казначейская» доля, которая возникает в случае выхода из компании какого-либо участника.

5. Инвестиции в виде вкладов в имущество компании – способ привлечь финансирование за счёт средств участников компании. В случае принятия решения о внесении вкладов на общем собрании участников, внесение вклада становится обязанностью каждого участника компании.

6. Предоставление инвестором части финансирования (инвестиций) в виде займа – хороший способ снизить риски в рамках инвестиционной сделки. Однако вряд ли кредитора, не владеющего долей в компании, можно назвать инвестором.

7. Конвертируемый заём – быстро набирающий популярность способ инвестирования компаний. Он совмещает в себе заём и внесение вклада в уставный капитал компании. Из очевидных плюсов – помогает сгладить вопрос оценки компании на стадии принятия решения о финансировании, даёт потенциальному инвестору возможность понаблюдать за компанией в динамике и оценить риски и выгоды приобретения доли в ней.

Глава 5

Как защититься в инвестиционной сделке

Вопреки мнению многих начинающих предпринимателей, с привлечением инвестиций количество проблем не снижается, но напротив – возрастает. Конечно, компания получает финансирование и вроде как денежный вопрос становится решённым. Но это иллюзия.

Во-первых, инвестиции заводятся в компанию с целью их мультипликации (умножения), и после их получения основателям приходится работать интенсивнее (эффективнее), чтобы на деле оправдать инвестиционную привлекательность проекта.

Во-вторых, за привлечением инвестиций почти всегда следует установление контроля над их расходованием и действиями основателей, то есть инвестор получает корпоративный контроль в компании. Это означает, что впредь практически каждый шаг основателей будет контролироваться человеком, одна из целей которого – как можно скорее и как можно выгоднее отбить вложенные им средства.

В-третьих, неисполнение основателями условий инвестиционной сделки, требований корпоративных документов или законодательства может повлечь привлечение их к юридической ответственности, причём роль инвестора в этом деле может оказаться ключевой.

Перечень последствий привлечения инвестиций можно ещё продолжить. Однако не будем тратить на это слишком много времени, думаю, всё и так уже понятно.

То, что в России инвестиционный климат оставляет желать лучшего, – не новость. Однако инвестиционные сделки всё же происходят и инвесторы в текущих условиях стараются максимально нивелировать свои риски, что порой влечёт довольно жёсткие последствия для получателя инвестиций. В связи с этим каждому предпринимателю необходимо знать, на какие ухищрения могут пойти инвесторы.

Конечно, среди инвесторов есть те, кто в случае провала проекта скажут: «Ну не повезло, давайте забудем о вложенных средствах». Однако таких не так уж много. В российских условиях даже крупные венчурные фонды не стесняются выжимать из основателей всё до нитки, если что-то пойдёт не так. Вот, к примеру, два реальных кейса:

Кейс № 1

В рамках арбитражного дела № А11–3028/2016 было вынесено судебное решение, по которому участники компании (стартапа) в связи с недостижением KPI обязаны передать инвестору практически за бесценок, всего за тысячу рублей, значительную часть своей доли в компании. Ответчики (основатели) оказались несогласны с судебным решением и обжаловали его в вышестоящих инстанциях, но проиграли. Это дело является яркой иллюстрацией того, что прописанная в инвестиционной сделке ответственность основателей проекта является не только инструментом «мотивации», но вполне может быть реализована на практике.

Кейс № 2

Не менее (а то и более) интересным является арбитражное дело под номером А40–42442/2016. Здесь конфликт между инвестором и основателем проинвестированной компании приобрёл форму захватывающей борьбы. В этом споре суд обязал одного из основателей компании выкупить долю инвестора за огромную сумму в размере 294 миллиона 927 тысяч рублей в связи с невыполнением компанией KPI. Инвестиционной сделкой, кстати, было предусмотрено, что инвестор может сам определить, от кого именно из нескольких основателей он потребует выкупа своей доли по указанной цене в случае невыполнения компанией KPI.

Ответчик судебное решение обжаловал, однако вышестоящие инстанции согласились с судом первой инстанции и оставили решение в силе.

Конечно, со стороны легко судить инвесторов за «кровожадность», за реализацию ими своих прав по инвестиционной сделке, особенно когда их оппонентами являются физические лица – основатели стартапов. Однако с юридической точки зрения инвесторы в приведённых примерах вполне правы, другой вопрос – стоило ли основателям заключать инвестиционные сделки на таких условиях. Думаю, если бы они знали, что ответственность за неисполнение KPI реально наступит, то вряд бы согласились заключать сделку на указанных условиях.

Поэтому перед подписанием инвестиционных документов нужно тщательно продумать все возможные последствия, оценить соотношение ценности инвестиций и той цены, которую придётся за них заплатить при самом негативном сценарии.

Чтобы не попасть «под каток» инвестора, рекомендую соблюдать следующие рекомендации.

1. Следите за каждым словом, которое произносите и тем более пишете в переговорах с инвестором. Если получателем инвестиций были приукрашены какие-то факты и инвестор это зафиксировал, то впоследствии он может «откатить» сделку обратно и потребовать досрочного возврата инвестиций. С максимальной осторожностью необходимо также относиться к предоставляемым инвестору таблицам, планам и т. д. Всё, что предоставляется в процессе переговоров, может быть использовано против получателя инвестиций.

Введённая не так давно в Гражданский кодекс РФ статья 434.1 придала всем действиям, совершаемым в процессе переговоров, юридически значимый характер, а это значит, что с самого первого момента коммуникации с инвестором получатель инвестиций должен максимально осознанно и правдиво строить диалог.

2. Сохраняйте всю переписку с инвесторами и партнёрами. Данная рекомендация в определённой степени является продолжением первой. Однако смысл её немного в другом. Ошибки в переговорах могут совершаться не только получателем инвестиций, но и инвестором.

В случае возникновения конфликтной ситуации никогда не помешает лишний козырь, поэтому имеет смысл следить не только за своими действиями и словами, но и за действиями и словами инвестора.

Так, был курьезный случай с одним из крупнейших российских венчурных фондов, когда его юрист в e-mail-переписке со стартапом написал, что в случае возникновения ситуации X, обязательство Y стартап исполнять не должен. Далее ситуация X наступила, стартап обязательство Y не выполнил, но получил соответствующий иск от фонда (который фонд отправил только стартапу, но не в суд, видимо, чтоб попытаться напугать). В процессе переговоров стартап продемонстрировал руководству фонда электронную переписку с их юристом и сослался на нормы Гражданского кодекса РФ о переговорах. В итоге фонд, подумав, отказался от своих претензий, посчитав юридические и репутационные риски слишком высокими.

3. Знайте происхождение инвестируемых в проект средств. Если их происхождение является незаконным или может оказаться таковым, то вряд ли имеет смысл иметь с ними дело. Как выявить незаконность средств – вопрос хороший. В этом деле могут помочь публикуемая в интернете/СМИ информация, отзывы участников рынка, анализ финансовой отчётности инвестора и т. д.

4. Внимательно изучайте каждое предложение, каждое слово в инвестиционных документах. В инвестиционных сделках не существует неважных деталей. Даже если вы не видите в том или ином предложении большого значения, это не значит, что его нет. В совокупности с другими условиями документа даже самая незначительная деталь может сыграть важную роль. Если суть каких-то предложений неясна, то лучше попросить их переформулировать так, чтобы они не носили двоякий характер и были понятны.

В идеале, конечно, перестраховаться и показать документы высокопрофессиональному юристу. Будет круто, если он сделает отчёт о выявленных рисках.

5. При структурировании инвестиционной сделки соглашайтесь только на реальные (достижимые) KPI либо не соглашайтесь на них вообще. Во время оформления переговоров многие основатели бьют себя кулаком в грудь и соглашаются на невероятные KPI. Конечно, впоследствии такое поведение часто причиняет немало вреда получателю инвестиций.

На мой взгляд, если инвестиции привлекаются в стартап на ранней стадии, то включение в инвестиционную сделку KPI с высокой долей вероятности приведёт к конфликту. Во-первых, стартап – это всегда проект с высоким уровнем неопределённости. Чтобы говорить о KPI, нужно обладать хоть какими-то стабильными бизнес-метриками. Однако на ранних стадиях у проектов обычно их нет. Во-вторых, даже если такие метрики откуда-то взялись, то они могут оказаться нерелевантными.

Даже если вы решили пойти на установление KPI в инвестиционной сделке, сделайте это наименее болезненно для будущего себя: пропишите их максимально точно без возможности двойного толкования, установите несколько этапов при достижении KPI, равномерно (справедливо) распределите ответственность между членами команды, установите основания для освобождения от ответственности при тех или иных обстоятельствах (изменение объективных показателей на рынке, поведения инвестора, партнёров и т. д.), предложите инвестору использовать менее жёсткие меры ответственности при недостижении проектом KPI и т. д.

6. Уровень корпоративного контроля инвестора в компании должен быть соразмерен той ценности, что он вносит в компанию. Иными словами, не давайте инвестору больше корпоративного контроля, чем он заслуживает и чем ему нужно для обеспечения его инвестиционных интересов. Уровень корпоративного контроля определяется в уставе компании и корпоративном договоре с инвестором. Об этом мы более подробно поговорим в главе 7.

7. Будьте осторожны с советом директоров. Это очень важный орган компании, который в случае созыва обладает большой властью. Он часто используется инвесторами для повышения уровня их контроля в компании. При принятии решений советом директоров совершенно не имеет значения, кто какой долей в уставном капитале компании владеет, каждый его участник имеет только один голос. Если инвестор через доверенных лиц получит большинство мест в совете директоров, то, даже владея минимальной долей в уставном капитале, он будет определять судьбу большинства решений в компании. Более подробно о совете директоров также поговорим в главе 7.

Уровень корпоративного контроля инвестора в компании должен быть соразмерен той ценности, что он вносит в компанию. Иными словами, не давайте инвестору больше корпоративного контроля, чем он заслуживает и чем ему нужно для обеспечения его инвестиционных интересов.

8. С самого первого дня получения инвестиций максимально усильте контроль над движением денег в компании. Одобряйте на общем собрании участников компании (заседании совета директоров) все документы, которые необходимо согласовывать с указанными органами в соответствии с уставом компании и законодательством, проводите официально все расходы, юридически грамотно оформляйте активы компании и ни в коем случае не отчуждайте их без соблюдения необходимых юридических процедур. Грамотное расходование инвестиций – процесс не менее тяжёлый и трудоёмкий, чем их привлечение.

Инвестиционной сделкой может быть предусмотрено, что, помимо крупных сделок и сделок с заинтересованностью, в компании должны одобряться и другие сделки, например, связанные с интеллектуальной собственностью и иными активами компании, – на это нужно обратить особое внимание.

9. Используйте корпоративный договор и устав компании для защиты своих интересов. Так сложилось, что указанные документы обычно используют для защиты своих интересов инвесторы, а основатели «стесняются» это делать. Хотя большинства негативных ситуаций, которые могут возникнуть в будущем, можно избежать, правильно используя устав и корпоративный договор.

К примеру, если помимо внесения инвестиций инвестор по мнению основателей ещё должен не вмешиваться в некоторые управленческие процессы, голосовать по тому или иному вопросу на общем собрании участников определённым образом, не продавать свою долю (или её часть) в течение определённого времени или не ниже/не выше определённой цены и т. д., то всё это обязательно нужно предусмотреть в уставе компании и корпоративном договоре.

10. Используйте опцион для защиты своих интересов от недобросовестного инвестора. Опцион может эффективно защитить основателей (компанию) от просрочки перечисления инвестором инвестиционных траншей, его неадекватного поведения, в том числе причиняющего вред деловой репутации компании, игнорирования инвестором общих собраний участников компании, инвестирования им конкурирующей компании и т. д.

Более того, опцион может оказаться единственно верным и эффективным инструментом защиты от захвата инвестором компании. Да, к сожалению, защищаться от этого необходимо и в наше время. Конечно, многие из методов захвата компаний, которые применялись в 90-х и начале 2000-х, сейчас в принципе невозможны. Однако есть способы, противостоять которым сложно даже сейчас.

Вот схема одного из них:

1. Компания привлекает инвестиции, инвестор обязуется перечислить сумму несколькими траншами.

2. На этапе заключения инвестиционной сделки основатели расписывают бюджет, нанимают команду, обременяют компанию финансовыми обязательствами перед работниками, контрагентами.

3. В определённый момент инвестор прекращает перечисление траншей и ставит компанию в условия кассового разрыва.

4. Привлечение дополнительных инвестиций в таких условиях становится практически невозможным, более того, инвестор-должник, являясь участником компании, противодействует привлечению стороннего финансирования.

5. Стоимость компании сильно падает, операционные процессы замораживаются, компания оказывается в состоянии если не трупа, то точно смертельно больного.

В такой ситуации основатели судорожно начинают думать, что же делать.

Первая мысль – взыскать суммы инвестиций через суд. Но это очень долго, много энергии, времени будет потрачено на судебный процесс. Более того, судебное разбирательство сильно отвлечёт их от бизнеса, а значит, от главной цели. Даже если этим будет заниматься нанятый юрист, то это всё равно долго и при этом ещё будет стоить значительных денег. После оценки перспектив вариант с судебным взысканием, как правило, отбрасывается.

Вторая мысль – вывести инвестора из проекта и привлечь новые инвестиции. Однако исключить инвестора из компании можно только через суд, а это ещё сложнее и дольше по времени, чем взыскание денег. Поэтому этот вариант тоже не сильно привлекателен.

Третья мысль – договориться с инвестором. Вот здесь начинается самое интересное. Поскольку инвестор, как «медведь» на фондовом рынке, сильно уронил стоимость компании, то это позволяет ему начать разговор о выкупе долей основателей по очень низкой стоимости. Основатели, понимая, что судебные процессы с инвестором их не особо привлекают, начинают рассматривать такой вариант как возможный. Более того, настроения делать с таким «токсичным» инвестором бизнес у них больше нет, и они рады с ним побыстрее расстаться.

Конечно, есть ещё пара сценариев развития событий, но они тоже вряд ли приемлемы. Закрыть на всё глаза и попытаться поднять бизнес в сложившихся условиях и вывести его на окупаемость? Как правило, после такой подставы основатели больше не хотят вести бизнес с «токсичным» инвестором. Назло инвестору оставить всё как есть, то есть, по сути, похоронить проект? Тоже не вариант, поскольку потраченные на проект время и силы хочется хоть как-то отбить. Так или иначе, основатели с вероятностью 99 % приходят к варианту с выкупом инвестором их долей.

В итоге спустя какое-то время начинаются переговоры об обсуждении стоимости выкупа долей инвестором, основатели соглашаются на мизерную сумму и оформляется сделка. Инвестор получает компанию со всеми активами за копейки, а основатели отправляются в свободное плавание. Занавес.

Внимание, вопрос – как защититься от подобной ситуации?

Первое и самое очевидное – не брать деньги у «плохих» инвесторов. Как узнать «плохого» инвестора? Прежде всего найти проекты, в которые ранее инвестировали потенциальные инвесторы, и пообщаться с ними. По словам одного моего знакомого американца из венчурной индустрии, именно так делают многие проекты в Штатах, чтобы избежать негативных сценариев. Если собрать информацию об инвесторе не получается, то стоит либо насторожиться, либо всё-таки рискнуть, подстраховавшись опционом.