Для большинства составителей конституций подготовка конституционного проекта является соревнованием мечты и желания. В действительности, однако, простор для конституционных фантазий не так велик, как этого многим бы хотелось. Конституция эффективна лишь в том случае, если она жестко вписана в определенный социальный и культурный контекст. Вне этого контекста конституция существует только как литературное произведение, но не как политический и правовой документ. Привязка конституционного проекта к конкретным условиям «места и времени» является главным проблемным пунктом любого конституционного начинания. Это всегда плохо получалось в России, где, по образному выражению Александра Солженицына, принято было лечить свои болезни чужим здоровьем. Русские конституционалисты, как правило, начинают «западом», а заканчивают «востоком», в то время как надо бы наоборот…

Однажды любимый книжный герой советских пионеров джин Хоттабыч решил преподнести своему юному другу Вольке подарок — телефон. Он подарил ему раритет из цельного куска мрамора, инкрустированного золотом, который точь-в-точь был похож на настоящий телефон, но только не работал. Что-то похожее произошло чуть более 20 лет тому назад с российскими конституционалистами, которые подарили России вполне «западную» на вид конституцию, которая всем хороша, кроме одного: она не работает.

Западный конституционализм есть часть общей европейской культуры, в том числе, но не только, — политической. Он включает как свою органическую часть огромный пласт философских, социальных и политических смыслов с бесконечным числом культурных ассоциаций, наработанных за тысячи лет европейской истории. Это кажется настолько естественным, само собою разумеющимся, что на присутствие этого пласта смыслов и ассоциаций давно перестали обращать внимание. Он входит в западный конституционализм «по умолчанию», незаметно для постороннего, неискушенного в перипетиях европейской идеологии глаза.

Тем не менее при интерпретации любого из кажущихся простыми и понятными положений западного конституционализма требуется совершать огромный объем мыслительной работы, вытаскивая на поверхность все эти скрытые смыслы и ассоциации, разворачивая в полном объеме весь этот «зазипованный» культурный контекст. В противном случае мы каждый раз при попытке повторить европейский опыт на русской почве будем оказываться в положении старика Хоттабыча, воспроизводящего роскошную форму, лишенную разумного содержания.

Понятно, что развернуть этот контекст в рамках одной небольшой главы невозможно — для этого не хватит и нескольких жизней. Но обратить внимание на некоторые существенные моменты этого культурного контекста, без которого западный конституционализм в принципе не может быть понят, вполне по силам. Это позволит, в свою очередь, лучше понять в дальнейшем, какие трансформации переживает конституционная идея, будучи помещенной в другой (в чем-то даже противоположный) культурный контекст.

Во-первых, при своем рождении европейский конституционализм был скорее либеральным, чем демократическим. Конечно, он апеллировал к народу как источнику государственного суверенитета, но что такое «народ», в старой Европе понимали по-своему. Отцы-основатели были весьма трезвы в оценке народных добродетелей и проводили строгую границу между толпой и гражданским обществом, только за последним признавая «народные» привилегии. Народовластие, которое так любят поминать всуе в России, никогда не мыслилось в Европе как власть массы. Народ в конституционном понимании есть совокупность граждан, а не совокупность жителей. Гражданственность есть особая связь человека с обществом, которая только и дает отдельному человеку возможность считаться частью народа в конституционном смысле слова. Прошли десятки, а в некоторых случаях — сотни лет, прежде чем западный конституционализм пополнился институтом всеобщего избирательного права, уравнявшего членов общества в своих политических правах. Все эти годы на Западе не прекращалась интенсивная работа по культурной перекодировке общества, подготовке его к демократическому конституционализму.

Во-вторых, с самого начала западный конституционализм был «государственническим». Конституционные идеи в Европе развивались одновременно с развитием современной европейской бюрократии (и одновременно с развитием современного капитализма). Поэтому с первых же шагов конституционализм позиционировался как доктрина установления общественного контроля над бюрократией, а не как доктрина ее устранения или замены чем-нибудь «лучшим», например «народным самоуправлением». В строгом смысле слова конституционализм как был, так и остается не учением о власти, а учением о контроле над властью. Создатели конституционного учения не подвергали сомнению ценность государственной власти (как в социальном, так и в политическом отношениях). Они рассматривали государство и его воплощение — «государственную бюрократию» — как цивилизационное достижение. Сильная и эффективная государственная власть есть свидетельство общественного прогресса. Поэтому конституционное учение было учением о замене слабой и неэффективной абсолютистской государственной модели Средних веков на сильную и эффективную модель национального государства Нового времени.

В-третьих, архаичная государственность с присущими ей примитивизмом, грубостью и невежеством была в существенной степени преодолена в Европе к тому моменту, когда там начали активно развиваться конституционные идеи. Конституционалисты имели перед собой в качестве «антитезы», не варварское государство, а феодальный абсолютизм, который, несмотря на всю заслуженную критику, в институциональном отношении был гораздо более развитым государственным строем, чем, например, современное российское государство. Знаменитый процесс Фуке, случившийся во Франции в XVII веке, имеющий во всех отношениях много сходства с «делом ЮКОСа», продемонстрировал, однако, гораздо бóльшую независимость суда от государства и гораздо более высокий уровень юридической культуры судей, чем то, что более трех веков спустя пришлось наблюдать в России. Именно в утробе европейского феодального абсолютизма, вынесшего на себе основное бремя забот по переработке традиционалистского государства в организованную бюрократию, сформировались зачатки тех институтов, которые позже вошли в конституционную систему как ее неотъемлемая часть. Так или иначе задачи борьбы с дикостью в ее самой непритязательной и непосредственной форме перед европейскими конституционалистами изначально не стояло. Этот вопрос был снят предыдущими поколениями.

На Западе конституционализм (как и многие другие попавшие сегодня под санкции товары) является натуральным продуктом. Во всех других местах, включая Россию, он появляется как продукт переработки. Переработка может быть качественной и некачественной — в ходе нее зачастую происходит не просто уничтожение авторской «прошивки», а полная подмена оригинального культурного контекста на местный, «доморощенный» подтекст. В итоге с конституционными идеями происходит то же, что и со знаменитыми «импортозамещательными» таблетками в миниатюре Михаила Жванецкого — «точно по формуле СНЗСОС2Н5 плюс метилхлотилгидрат на пару — не помогает, а точно такая же швейцарская сволочь эту бациллу берет… и что, собственно, противно, названия у них одинаковые».

Чтобы понять, почему эта «конституционная сволочь» не работает, нужно как минимум разобраться, на что именно был заменен «родной» культурный софт. В случае России это особенно актуально, потому что мало того что здесь никогда не было западного культурного «софта» (это еще полбеды), но тут давно сложился свой собственный очень мощный и очень укорененный культурный контекст. Он враждебен западному контексту, потому что веками конкурировал и конфликтовал с ним, поэтому западный конституционализм в него нужно не вписывать, а втискивать.

Даже для самого схематичного отображения русского «антиконституционного культурного софта» потребуется напряженный труд многих поколений исследователей. Но можно попытаться бегло и избирательно обозначить несколько его важных элементов.

Во-первых, русский культурный контекст, в отличие от западного, скорее демократичен, чем либерален. Для России характерен настоящий культ народа (что никак не помешало нахождению этого обожествляемого народа в рабском состоянии в течение многих веков). Как справедливо неоднократно отмечал Вадим Цымбурский, представления о суверенитете народа в России носят тотальный и даже тоталитарный характер. Это мистическая абстрактная сущность, наделенная свойством абсолютной исторической правоты. Здесь умудряются одновременно сосуществовать безграничная идеализация человека в теории и полное презрение к нему на практике. В свое время Гегель заметил, рассуждая о правовых категориях, что те, кто полагает, будто высшая мудрость состоит в утверждении, что человек по своей натуре добр, будут немало удивлены, узнав, что не меньше мудрости заключено в утверждении, что человек по натуре зол. В отличие от Запада в России природу человека всегда предпочитали публично ретушировать. В результате в основание всех русских конституционных построений был положен не реальный портрет, а утопический социальный фотошоп.

Во-вторых, русский «конституционный софт», в отличие от европейского, является преимущественно анархистским, антигосударственным. В России никогда не было цивилизованной бюрократии (попытку создать ее в рамках первого издания тоталитарной системы предприняла советская власть, но и та оказалась неудачной), и поэтому представление о ценности государства было здесь весьма неразвитым. К середине XIX века в интеллигентской среде стало доминировать мнение о том, что всякая государственная власть есть зло. Из этой среды оно перекочевало в конституционную доктрину. Поэтому внутренней интенцией русского конституционализма (если о нем можно говорить как о чем-то определенном и самостоятельном) было всяческое преуменьшение роли государства и возвышение роли отдельной личности. Точкой, вокруг которой вращалась русская конституционная мысль, всегда оставались права человека, а не контроль над государственной машиной. То, на чем был зациклен западный конституционализм, в России все время оставалось в лучшем случае на периферии внимания.

В-третьих, патриархальный традиционализм так никогда и не был окончательно изжит из русской публичной сферы. Русское чиновничество, вся организация русского государственного быта оставались (и до сих пор остаются) бастионом невежества и ничем (то есть ни этически, ни политически) не ограниченной алчности. Между русским конституционализмом и русским варварством нет никакой прокладки, никакого промежуточного слоя, как было на Западе. В России конституционализм непосредственно противостоит архаике, которая для европейского конституционализма была на момент его зарождения уже преодоленной историей. Это неизбежно приводит к радикализации идей русского конституционализма, делает его более концептуальным, чем практическим.

Понятно, что с таким «софтом» первая российская посткоммунистическая конституция долго протянуть не могла. Если молодого вина не наливают в старые меха, то тем более не рекомендуется наливать в старые меха серную кислоту. Европейский конституционализм не был приспособлен к тому, чтобы в него вливали русскую анархистско-народническую смесь.

Задача конституционного строительства в «России будущего» является архисложной. Ее решение предполагает движение одновременно в двух направлениях — замена поверхностного догматически-схоластического копирования уяснением глубинного смысла «первичного» западного конституционализма достаточно широкими слоями политически активной части общества с одновременным не менее глубоким осмыслением особенностей того социокультурного контекста, в котором предстоит развивать подлинный российский конституционализм, без учета которого любые эксперименты по пересадке конституционных идей в Россию будут вечно оставаться бесплодными.

Это творческая задача, которую невозможно разрешить механистически путем применения готовых шаблонов. Она предполагает необходимость дать ответы на вопросы, которые ни перед кем в мире в таком виде ранее не ставились. Для того чтобы справиться с этой задачей, надо найти способ сочетания двух редких качеств — уважения к чужому знанию и опыту, бережное и вдумчивое к нему отношение и смелость в формулировании нового, неведомого, никем еще не опробованного. В этом и состоит суть творческого конституционализма для России.