Книга: Невиновные под следствием
Назад: Глава 1 Бойня № 228. Как стать наркодилером
Дальше: Глава 3 Чрезвычайное правосудие

Глава 2
Бизнес как удел

Энтропия зоны выживания

Российская экономика растет крайне медленно. Примечательно, что происходит это на фоне значительного увеличения стоимостных и физических объемов экспорта. По данным Росстата, прирост ВВП в 2018 г. составил 2,3%, что, по словам экспертов, явно завышенная оценка. Средние темпы роста за период с 2012 по 2018 г. – 1,1% при общемировых 2,9%.
Специалисты сходятся во мнении, что один из ключевых факторов, тормозящих развитие, – давление на бизнес со стороны контролирующих и надзорных органов и постоянная угроза уголовно-правового воздействия. Последнее можно определить точнее и емче: непреходящая угроза фабрикации уголовного дела. В условиях современной России это, как правило, означает длительное лишение свободы и потерю бизнеса.
«Добросовестный бизнес не должен постоянно ходить под статьей, чувствовать риск уголовного или даже административного наказания», – сказал в ежегодном послании Федеральному собранию в 2019 г. президент Путин. Еще он добавил, что ранее уже обращал внимание на эту проблему в одном из предыдущих посланий, но ситуация, к сожалению, не сильно изменилась.
Само построение этой фразы спичрайтерами президента трагикомично. «Не должен постоянно ходить под статьей» означает, что иногда, не постоянно, под статьей ему быть вполне допустимо. И это – проекция отношения к бизнесу правоохранительной системы. Недобросовестность бизнеса далеко не критерий для выбора его в качестве мишени уголовного преследования, равно как добросовестность – не гарантия от него.
Озабоченность высшего руководства страны состоянием бизнес-климата выглядит особо цинично в свете истории «борьбы за права предпринимателей». Имитация озабоченности состоянием прав коммерсантов давно стала непременной частью публичных выступлений политиков и силовиков. Но реальная ситуация говорит об обратном, бизнес в стране – лоскутное одеяло из уделов, отданных на кормление царским воеводам, дьякам и лейб-гвардейцам.
Правоохранительные органы России – конгломерат силовых структур. Сильнейшие оперативно-розыскные подразделения, конкурирующие в том числе и внутри своих ведомств, функционируют в МВД и ФСБ. Две эти структуры – главные игроки с неограниченными средствами оказания давления практически на любого бизнесмена в стране. Вопрос лишь в цене вопроса и уровне заинтересованности.
И в МВД, и в ФСБ имеются следственные департаменты. Кроме того, дела экономического характера расследует и Следственный комитет России (СКР). Такое положение возможно в силу распределения подследственности между тремя следственными структурами. Говоря проще – распределения угодий, кормовой базы. А также возможности подбирать объект атаки и превращать его в субъект преступления – или не превращать, что и является предметом коммуникации.
Процессуально это обустроено нехитро. По умолчанию все следственные органы уполномочены расследовать преступления, относящиеся к их подследственности, которая регламентирована статьей 151 УПК. Но есть нюансы. Пятая часть этой статьи устанавливает перечень преступлений так называемой альтернативной подследственности. Расследовать такие преступления можно следователям любого из перечисленных выше ведомств при условии, что преступление выявлено этим органом. Стоит ли упоминать, что в перечне – все актуальные для бизнеса преступления против собственности и ряд других, тоже вполне применимых к бизнесменам.
Часть 5 статьи 151 УПК РФ (подследственность): «По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 146, 158 частями третьей и четвертой, 159 частями второй–седьмой, 159.1 частями второй–четвертой, 159.2 частями второй–четвертой, 159.3 частями второй–четвертой, 159.5 частями второй–четвертой, 159.6 частями второй–четвертой, 160 частями второй–четвертой, 161 частями второй и третьей, 162, 171 частью второй, 171.1 частями первой, второй, четвертой и шестой, 172, 172.2, 173.1, 173.2, 174, 174.1, 176, 183, 187, 190, 191, 192, 193, 193.1, 194 частями первой и второй, 195–197, 200.1 частью первой, 200.2, 201, 201.1, 202 <…> Уголовного кодекса Российской Федерации, предварительное следствие может производиться также следователями органа, выявившего эти преступления».
Подобный подход порождает конкуренцию за уголовные дела среди силовиков, а предпринимателя повергает в состояние перманентной неопределенности: он не знает и не может знать, какое из ведомств, наделенных полномочиями по возбуждению уголовного дела, явится к нему в следующий раз.
Не стоит забывать и о прокурорах: они, проведя проверку по любому сконструированному по мере надобности основанию, могут использовать полномочия, предусмотренные статьей 37 УПК, и инициировать уголовное преследование.
Согласно пункту 2 части 2 статьи 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства.
Если следственный комитет и МВД – традиционные участники интерактива «бизнес – власть», то следователи ФСБ активно включились в этот процесс относительно недавно.
В докладе «Крепость врастает в землю. Год после выборов: стратегии, вызовы, тренды» (составители – Сергей Алексашенко, Павел Баев, Александр Кынев, Николай Петров, Кирилл Рогов, под редакцией Кирилла Рогова) приведены примечательные данные: «Представление о динамике экономических репрессий по более широкому кругу бюрократии и бизнеса дает динамика уголовных расследований, которые ведет ФСБ. Именно ФСБ выступает главным оператором политически чувствительных преследований (возбуждает или расследует дело либо оказывает поддержку), в особенности после того, как сотрудники ФСБ разгромили аналогичное "антикоррупционное" подразделение МВД (дело Сугробова). В целом, как видно на графике на с. 62, общее число расследуемых ФСБ дел в последние семь лет возросло в три раза и пропорционально увеличивалось число расследований по экономическим преступлениям (они составляют четверть всех расследований, ведущихся ФСБ, в то время как террористические составы – только 4%). По итогам 2019 г. при стабилизации общего числа дел расследования ФСБ по экономическим преступлениям вновь покажут прирост в районе 20–25% и достигнут 5000 дел в год (см. график ниже, данные за 2018 г. доступны лишь за период январь – ноябрь). Как видим, динамика преследований в обоих сегментах одна и та же – рост числа преследований примерно в три–четыре раза по сравнению с уровнем 2011–2012 гг.

 

На границе тектонических плит, между бизнесом и силовиками, всегда существовала зона энтропии, расширение которой в условиях постоянного ужесточения карательных подходов к предпринимателям стало неизбежным. Репрессивные инициативы правоохранительных органов находили и находят поддержку высшего руководства страны, в то время как попытки бизнес-сообщества ослабить уголовно-правовой пресс неизменно тонули в многочисленных обсуждениях, указаниях, законах и изменениях в них, постановлениях пленума Верховного суда и в правоприменении.
Стабильным остается лишь тренд на системное снижение доли частного капитала в экономике страны, установление олигархии госкорпораций – неэффективных и непрозрачных монструозных структур, монополизирующих отрасли, которые должны были бы становиться драйверами развития экономики, но в реальности создающих идеальные условия для «освоения» бюджетных средств. Этот эндемичный российский термин – «освоение» – и есть суть архаичного бизнес-уклада, в который силовики встроены вполне органично: они санитары этих джунглей, поедающие слабых, живущих не по правилам и выгнанных из своих стад. Свободный же бизнес, который существует не для «освоения» выделенного капитала, а ради создания добавленной стоимости, им странен и чужд.
Энтропия неизбежно приводит к распаду. Реальной политической воли к блокированию этого процесса не наблюдается. Отмечается иное – имитация смягчения подходов к государственному администрированию бизнеса, на фоне чего фабрикация уголовных дел вышла на принципиально новый уровень.

Они не вернулись

10 апреля 2012 г. тогда еще президент Дмитрий Медведев обсудил с третьей рабочей группой «Открытого правительства» проблемы бизнеса, конкуренцию и предпринимательский климат в России [7]. По итогам было подписано множество поручений, а к самому заседанию разнообразные ответственные лица подготовили больше десятка докладов. В том числе и доклад о безопасности ведения бизнеса в стране, его планировалось обсудить сразу после рассмотрения вопросов, связанных с коррупцией.
Времена стояли для бизнеса вполне веганские, но многие уже начинали что-то понимать. Президент Московской биржи ММВБ-РТС Рубен Аганбегян уже в самом начале встречи заговорил об избыточном присутствии государства в экономике, о давлении на бизнес со стороны правоохранительных органов и судебной системы, о том, что каждый шестой предприниматель в стране подвергался уголовному преследованию и лишь 4% граждан России хотят начать свой бизнес, тогда как в развитых странах таких граждан – 25%.
Господин Аганбегян отметил, что судебная система сформировала имидж предпринимателя-жулика, и назвал юрисдикционным проигрышем то, что за последние десять лет (с 2002 по 2012 г.) государство «выгнало» за рубеж более 1,25 млн человек и 37 крупных компаний.
Дмитрий Медведев тогда было засомневался в данных, но заметил, что если они верны, то это катастрофа, потому что при таких подходах предпринимательский климат завязан на деятельность уголовной системы. «Речь идет о цифрах, которые подрывают предпринимательский климат в стране», – сказал он.
Когда дошло до обсуждения самого доклада о безопасности бизнеса, спецпредставитель президента Башкирии по инвестиционному сотрудничеству, вице-президент «Деловой России» Андрей Назаров сообщил, что, по результатам опроса журнала «Эксперт», 17% предпринимателей уже приняли решение уехать из страны.
К слову, тот же опрос выявил более настораживавший факт: каждый второй предприниматель не исключал эмиграции в будущем.
В докладе Андрея Назарова имелись и другие примечательные тезисы. Он говорил о несоразмерности наказаний за экономические преступления фактическим их последствиям, о том, что за десять лет по экономическим статьям осуждено 3 млн человек, из которых 90% – предприниматели. По оценкам, приведенным в докладе, на конец 2011 г. в стране было зарегистрировано 7,5 млн субъектов предпринимательства, более 13 000 находились в местах лишения свободы по приговорам судов, а еще 120 000 приговорены к наказаниям, не связанным с лишением свободы, в результате чего государство потеряло 254 млрд рублей в виде недоплаченных налогов.
Андрей Назаров внес тогда пакет предложений по либерализации уголовного законодательства. Он предложил «разделить» статью 159 УК РФ («Мошенничество») по видам и выделить в отдельный состав мошенничество в сфере предпринимательства, имея в виду заведомое неисполнение договорных обязательств.
Справедливости ради эта идея исподволь становилась модной, утверждения о необходимости либерализации уголовного процесса для предпринимателей и разграничении составов мошенничества звучали и ранее.
Дмитрий Медведев в интервью трем российским каналам 24 декабря 2009 г.: «Мы должны понимать, что, например, за некоторые виды экономических преступлений, преступлений, связанных с налоговыми действиями, вовсе не обязательно на стадии предварительного следствия людей сразу же законопачивать в тюрьму, тем более что потом их приходится выпускать» [8].
Александр Бастрыкин, на тот момент руководитель Следственного комитета при прокуратуре РФ, в интервью «Российской газете» 26 января 2010 г.: «Один из факторов, способствующих злоупотреблениям, – это несовершенство уголовного закона. Именно пробелы в законе оставляют большой простор для нарушений или просто субъективного усмотрения того, кто применяет этот закон. Приведу пример: из-за отсутствия в Уголовном кодексе специальных норм бóльшая часть преступлений в сфере предпринимательской деятельности квалифицируется по статье 159 УК РФ. Эта популярная статья предусматривает ответственность за мошенничество. Состав данного преступления включает в себя такой оценочный и, скажем откровенно, абстрактный признак, как обман или злоупотребление доверием. При желании "злоупотребление доверием" можно разглядеть во многих действиях» [9].
Много говорилось на встрече и о том, что уголовные дела в отношении предпринимателей следовало бы возбуждать исключительно по заявлениям потерпевших, и о необходимости дать бизнесу четкий сигнал: быть коммерсантом в России безопасно.
Интересно, что сам Дмитрий Медведев идею разделения статьи не поддержал, предположив, что подобная мера может привести к обратному результату и увеличить количество привлекаемых к ответственности. Надо признать, что это был верный прогноз, вероятно единственный таковой на заседании.
Также Дмитрий Медведев сказал на той встрече об уехавших бизнесменах: «Они вернутся, если создадим нормальные условия для работы».
Но они не вернулись.
Дифференциация состава мошенничества стала тогда модным трендом. Влиться в мейнстрим попытались многие. Уже в мае 2012 г. Верховный суд подготовил и направил в Государственную думу законопроект с предложением ввести особенные составы мошенничества, всего пять: мошенничество в сфере кредитования, мошенничество при получении денежных выплат, мошенничество с платежными картами, мошенничество при осуществлении инвестиционной деятельности, мошенничество в сфере компьютерной информации.
Законопроект оказался крайне туманен в том, что касалось его целей и перспектив. Верховный суд не предложил ни сузить границы преступных деяний, ни расширить их, а лишь отдельно выделить в Уголовном кодексе несколько диспозиций, которые охватывались бы статьей 159 УК. Более или менее разумным представлялся тезис из пояснительной записки, подготовленной Верховным судом, о том, что конкретизация составов мошенничества снизит число ошибок и злоупотреблений во время возбуждения уголовных дел о мошенничестве, будет способствовать повышению качества работы по выявлению и расследованию таких преступлений, правильной квалификации содеянного органами предварительного расследования и судом, более четкому отграничению уголовно наказуемых деяний от гражданско-правовых отношений.
Но и этот тезис, по мнению скептично настроенных экспертов, упирался в правоприменение, формируемое низовыми звеньями следственных и оперативных структур (и неизменно поддерживаемое судами в приговорах), которые ориентированы на общеуголовное мошенничество как на тяжкий состав, по которому можно принимать меры процессуального принуждения, обыскивать и применять жесткие меры пресечения. Законопроектом же такие преступления предполагались как максимум средней тяжести, по которым срок лишения свободы не мог превысить пяти лет.
Тем не менее Верховный суд не счел нужным пояснять, каким образом разграничение мошенничества сможет повлиять на снижение количества злоупотреблений и ошибок. Законопроект ожидаемо вызвал критику академического сообщества.
Кафедра уголовного права и криминологии МГУ указала, что Верховный суд, ссылаясь на зарубежный опыт разграничения мошенничества, неверно определяет суть разграничения составов этого преступления в европейских странах. В пример был приведен Уголовный кодекс Федеративной Республики Германия, в котором действительно содержатся особенные составы, например «мошенничество при кредитовании». Состав этого преступления, в отличие от простого мошенничества, формальный, то есть наказуемым деянием является не хищение, а предоставление ложной информации кредитору.
Помимо этого, кафедра отметила, что проблема разграничения мошенничества и неисполнения договорных обязательств находится в плоскости не законодательства, а подходов судов к оценке обстоятельств дела.
С этим нельзя было не согласиться, но доводы специалистов МГУ остались тогда незамеченными. Нельзя не признать и то, что время показало: все именно так – благие намерения, если они и имелись, были в зародыше уничтожены подходами правоприменителей.
Бизнес-омбудсмен Борис Титов с оговоркой, но одобрил законопроект: «Верховный суд предложил мошенничество разделить <…>. Но, к сожалению, они не до конца предусмотрели все необходимые изменения. Поддержав это в первом чтении, мы все-таки будем вносить достаточно большое количество изменений ко второму чтению. Например, наказания по каждому из этих составов должны быть разные, меньшие, чем по центральной статье, то есть за мошенничество в экономической сфере наказания должны быть, по нашему мнению, меньше, мы предложим свои размеры наказания. Кроме того, мы считаем, что по многим видам из этих составов инициировать открытие уголовных дел может только пострадавшая сторона, чтобы не государство инициировало его, а только чтобы без пострадавшей стороны дела открываться не могли» [10].
Бизнес-омбудсмену приходилось впоследствии высказываться по этой теме регулярно, часто его публичные изречения были явно обусловлены конъюнктурой момента, но в целом он выдерживал основную линию: применение статьи 159 УК силовиками наносит колоссальный ущерб бизнесу.
Ко второму чтению законопроект существенно изменился, в нем появилась статья 159.4 – «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности». Санкции по ней предполагались мягче, чем в статье 159.
Помимо этого, по предложению Министерства экономического развития законопроект пополнился изменением в статье 20 УПК, переносящим дела о мошенничестве из категории дел публичного обвинения в категорию частно-публичных. Иными словами, такое изменение предполагало лишение следственного органа возможности возбудить уголовное дело без заявления потерпевшего. Также статью 303 УК РФ дополнили положением о фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) – до этого каралась лишь фальсификация материалов уголовного дела. Закон был принят.
С первых дней применение новой нормы характеризовалось прямо противоположной судебной практикой – одни суды толковали уголовный закон либерально, квалифицируя как мошенничество в сфере предпринимательства даже хищения под прикрытием ничтожных в силу преступности сделок, другие, напротив, сузили коридор применения новой квалификации, ссылаясь на невозможность квалификации как «бизнес-мошенничества» сделок, совершенных с целью завладеть чужим имуществом.
Никто до настоящего времени так и не дал четкого определения, что такое преступление в сфере предпринимательства. Следственные органы среагировали предсказуемо: уголовные дела по «предпринимательским» составам преступлений просто перестали возбуждать, что само по себе нивелировало все попытки снять уголовное давление с бизнеса, превратив их в пустую формальность. Как можно изменить практику применения норм уголовного закона в отношении предпринимателей, если эти нормы попросту не применяются? Следственным органам проще применять растяжимые до бесконечности в своем толковании привычные мошенничества, присвоения и растраты (статьи 159 и 160 УК), чем путаться в противоречивых разъяснениях того, как быть с уголовно-правовыми нововведениями.
Парадоксально, но эти либеральные по своему замыслу новеллы усилили неопределенность для бизнеса и его уязвимость для фабрикации уголовных дел.
Возможность использования новых составов преступлений, с много более мягкими санкциями, как инструментария в давлении на предпринимателей стала соблазном для оперативных подразделений, прежде всего отделов по борьбе с экономическими преступлениями (БЭП), а также следственных органов, прокуроров и судей. Переквалификацию бизнесменам стали предлагать как относительно приемлемый выход из ситуации, объект торга. Возник новый коррупциогенный фактор – очевидно, что стать обвиняемым по «неарестной» статье много безопасней, чем по тяжкой четвертой части статьи 159 УК.
Сленговый термин «неарестная» применительно к статьям Уголовного кодекса начал использоваться примерно в одно время с попытками разграничить составы мошенничества. Была изменена статья 108 УПК, в нее ввели перечень преступлений, подозреваемые и обвиняемые по которым не могут быть заключены под стражу.
Часть 1.1 статьи 108 УПК РФ: «Заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159, частями первой–четвертой, 159.1–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 Уголовного кодекса Российской Федерации, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 159, частями пятой–седьмой, 171, 171.1, 171.3–172.2, 173.1–174.1, 176–178, 180, 181, 183, 185–185.4 и 190–199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1–4 части первой настоящей статьи».
Исключения, предусмотренные пунктами 1–4 части 1 статьи 108 УПК РФ:
1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;
2) его личность не установлена;
3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;
4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
Стоит ли упоминать, что оговорка «если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности» практически исключила применение как этой процессуальной нормы, так и в целом применение «предпринимательских» статей.
Неопределенность приводит к произволу, который часто принимает абсурдные формы.
Предприниматель, владелец сети магазинов Виктор Игнатьев (имя и фамилия изменены) был осужден в 2011 г. по части 1 статьи 176 и части 4 статьи 159 УК к шести годам лишения свободы условно с испытательным сроком пять лет.
В августе 2013-го районный суд по его ходатайству привел приговор в соответствие со вступившим в силу новым уголовным законом, постановил переквалифицировать его действия на часть 3 статьи 159.4 УК и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет условно с испытательным сроком четыре года. Прокурор, участвовавший в процессе, не возражал и постановление суда не обжаловал.
В июне 2014 г. президиум суда субъекта федерации по представлению прокурора отменил постановление районного суда, мотивировав это тем, что действия Виктора не могут быть квалифицированы как мошенничество в сфере предпринимательства.
В деле Виктора Игнатьева примечательно то, что ни в одном из судебных актов, которыми приговор приводился в соответствие новому закону или пересматривался, объективная сторона деяния ни судом, ни прокурором не оспаривалась, сомневались они лишь в том, как трактовать действия бизнесмена, и остановились на проверенном годами способе – квалифицировать по наиболее тяжкой статье.
Собственно, по этому пути пошла вся судебная система.
Точку в спорах должен был поставить Конституционный суд, но он лишь углубил противоречия и неопределенность, фактически вернув правоприменение на «дореформенный» уровень.
11 декабря 2014 г. Конституционный суд вынес постановление (№32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа»), признавшее положения статьи 159.4не соответствующими Конституции, посчитав, что статья 159.4 «усиливает предпосылки к нарушению принципа равенства в отношении субъектов мошеннических посягательств». По мнению суда, тот факт, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности относится к преступлениям средней тяжести, а простое мошенничество – к тяжким, дает преференции субъектам преступления, так, у них – другие условия применения УДО, сроков судимости, иные сроки давности привлечения к уголовной ответственности. Конституционный суд также указал, что к статье 159.4нельзя применить такие предусмотренные статьей 159 квалифицирующие признаки, как совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору, организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения.
Особо в определении подчеркивается, что идентичные преступные действия, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, квалифицируются в зависимости от наличия или отсутствия формального признака, относящегося к субъекту преступления, а именно его вовлеченности в осуществление предпринимательской деятельности. Иными словами, Конституционный суд поставил под сомнение сами основания разграничения составов мошенничества.
Стоит отметить, что судья Арановский изложил особое мнение по этому постановлению и справедливо заметил, что компетенция определения степени общественной опасности и выбора критериев этого определения принадлежит законодателю, а не Конституционному суду.
Но этот глас услышан не был – тренды поменялись, и либерализацию стал успешно подменять легализм. Формально процедуры защиты бизнеса законом предусмотрены, о них регулярно говорят, на них ссылаются первые лица страны, пленум Верховного суда регулярно принимает постановления, ограничивающие заключение под стражу предпринимателей, но все разбивается о легалистические процедуры: любые действия теперь трактуются следствием и судом как несвязанные с предпринимательской деятельностью, независимо от наличия формального признака вовлеченности в нее, что оставляет без применения и часть 1.1 статьи 108 УПК, и все разъяснения высших судебных инстанций о ее сути.
Ситуация парадоксальна: разграничение составов есть, на смену статье 159.4 в Уголовный кодекс пришли части 5–7 статьи 159 УК РФ, но квалификация деяний по этим нормам – эксклюзивная практика, негласно закрытая для имплементации.
Части 5–7 статьи 159 УК РФ:
5. Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба, наказывается штрафом в размере до 300 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до 480 часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.
6. Деяние, предусмотренное частью пятой настоящей статьи, совершенное в крупном размере, наказывается штрафом в размере от 100 000 до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 80 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового и с ограничением свободы на срок до полутора лет либо без такового.
(Часть 6 введена Федеральным законом от 3 июля 2016 г. №323-ФЗ.)
7. Деяние, предусмотренное частью пятой настоящей статьи, совершенное в особо крупном размере, наказывается лишением свободы на срок до десяти лет со штрафом в размере до 1 млн рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.
Примечания:
1. Значительным ущербом в части пятой настоящей статьи признается ущерб в сумме, составляющей не менее 10 000 рублей.
2. Крупным размером в части шестой настоящей статьи признается стоимость имущества, превышающая 3 млн рублей.
3. Особо крупным размером в части седьмой настоящей статьи признается стоимость имущества, превышающая 12 млн рублей.
4. Действие частей 5–7 настоящей статьи распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Примечателен сам процесс исполнения постановления Конституционного суда, который дал депутатам Федерального собрания шесть месяцев на устранение противоречий. В медиапространстве превалировали рассуждения о неизбежности разграничения составов и сохранения либерального подхода к мошенничеству в сфере предпринимательства.
По какой-то причине неравный подход к наказаниям за мошенничество, на который указал Конституционный суд, большинство комментаторов восприняло как указание на необходимость смягчения наказания за общеуголовное мошенничество. Ошиблись тогда в оценках и видные депутаты-единороссы, знатоки кулуарных игр Павел Крашенинников и Рафаэль Марданшин – они внесли законопроект, предусматривавший, с учетом поправок, введение в Уголовный кодекс статьи 159.7 взамен утратившей силу 159.4. Как предполагалось, разница между ними должна состоять в размере санкций: с трех до пяти лет заключения увеличилось бы максимальное наказание за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в крупном размере (часть 2), штраф за особо крупное «предпринимательское» мошенничество вырос бы с 1,5 до 3 млн рублей, а предельный срок лишения свободы – с пяти до шести лет.
Развязка оказалась неожиданной для инициаторов законопроекта, равно как и для всех остальных, кто питал благостные ожидания. Показательны публичные выступления по этому поводу.
РБК: «Комитет Госдумы по законодательству не поддержит правительственный вариант поправок к законопроекту, позволяющему сохранить в Уголовном кодексе "предпринимательский" состав статьи о мошенничестве (ст. 159.4 УК), сказал в понедельник журналистам председатель комитета Павел Крашенинников. Правительственные поправки резко ужесточают уголовную ответственность для предпринимателей – срок заключения за мошенничество в крупном размере увеличен с трех до пяти лет, за мошенничество в особо крупном размере – с пяти до восьми лет. Это практически приравнивает "предпринимательский" состав мошенничества к общей статье о мошенничестве с максимальным сроком заключения в десять лет, обращал ранее внимание РБК автор законопроекта, депутат-единоросс Рафаэль Марданшин.
<…>
Кроме жестких правительственных поправок, в комитет поступил и мягкий вариант – от уполномоченного по правам предпринимателей Бориса Титова, сказал РБК собеседник в комитете по законодательству. Титов предлагает снизить сроки заключения во всех частях общей статьи о мошенничестве и таким образом исполнить решение КС, который указал на несоответствие степеней тяжести за аналогичные деяния в общей и "предпринимательской" статьях о мошенничестве, пояснил думский собеседник РБК.
Но в пятницу вечером стало известно, что Государственно-правовое управление президента не поддерживает ни один из вариантов поправок – а значит, и рассматривать законопроект на комитете нельзя, пояснил источник. ГПУ считает, что ни один из вариантов поправок не позволяет исполнить ни решения КС, ни поручения президента Владимира Путина, который предложил сохранить в УК "предпринимательский" состав мошенничества путем снижения санкций, пояснил собеседник РБК.
Комитет считает, в интересах предпринимателей и общества сохранить в Уголовном кодексе специальную "предпринимательскую" статью о мошенничестве хоть в каком-то виде, сказал Крашенинников РБК» [11].
«Собравшиеся на круглом столе в "Деловой России" вчера обсуждали возможные законодательные решения, которые помогут снизить давление на бизнес в России. Однако дискуссия на этот счет в основном строилась вокруг законопроекта главы думского комитета по законодательству, единоросса Павла Крашенинникова, и его коллеги по фракции Рафаэля Марданшина, возвращающего в УК РФ статью о предпринимательском мошенничестве (ст. 159.4). Последняя прекратила свое действие в середине июня из-за решения Конституционного суда РФ <…>.
Поскольку ст. 159.4 УК не действует с 11 июня, рассказывал вчера Марданшин, то ко второму чтению в проект будут предложены поправки – о появлении ст. 159.7 УК "Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности", которая, по сути, дублирует ранее существовавшую ст. 159.4» [12].
Силовики считали иначе и были уверены в своих лоббистских ресурсах. Выравнивание подходов они восприняли предсказуемо – по их мнению, Конституционный суд дал указание усилить санкции за мошенничество в сфере предпринимательства до общих и вообще засомневался в целесообразности специальной нормы.
На сайте МВД России 15 февраля 2015 г., задолго до внесения законопроекта, появилась аналитическая заметка под названием «Основные предпосылки отмены статьи 159.4 УК РФ», в которой, в частности, указывалось: «Статья 159.4 УК признана частично неконституционной, поскольку нарушает принцип равенства и позволяет назначать разное наказание за сходные акты мошенничества в особо крупном размере. <…> Конституционный cуд Российской Федерации неоднократно отмечал, что привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, в случае если будет доказан умысел лица, похитившего имущество или право на него, не исключается и на основании статьи 159 УК. <…> В статье 159.4 УК отсутствует указание на такие перечисленные в статье 159 УК квалифицирующие признаки состава преступления, как совершение мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, лицом с использованием своего служебного положения, а также совершение мошенничества, повлекшего лишение права гражданина на жилое помещение, а поэтому даже при наличии указанных квалифицирующих признаков мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, не влечет повышенную ответственность, при этом квалификация по совокупности преступлений, предусмотренных общей и специальной нормами, исключается. В качестве дополнительного фактора, усиливающего предпосылки к нарушению принципа равенства в отношении субъектов мошеннических посягательств на собственность и тем самым в совокупности снижающего предполагаемый эффект от введения в правовое регулирование такого специального состава мошенничества, как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, названо различие в размере санкций статей 159 и 159.4 УК, что обусловило отнесение предусмотренных ими деяний к разным категориям преступлений (статья 15 УК). <…> В случае уравнивания размеров и сроков наказания в статьях 159 и 159.4 УК с точки зрения уголовно-правовых последствий для лица, совершившего преступление, не будет иметь значение, по какой из правовых норм будет квалифицироваться совершаемое им деяния, нормы будут дублироваться» [13].
МВД не сомневалось: смысла в специальной норме нет. История закончилась полной победой силового блока. Формально разграничение составов сохранилось, но санкции были уравнены. Разница в порогах квалификации размера ущерба декоративна – 12 млн рублей как особо крупный размер для мошенничества в виде неисполнения договора не могут не вызывать иронии. С учетом блокирования применения специальных составов преступлений можно констатировать – либерализация уголовно-правовых подходов к бизнесу не состоялась, да вряд ли и была задумана как нечто реальное.
Процесс беспощадного истребления бизнеса субъектами его администрирования необратим, возможность возобновляемости этой базы для силовиков, ресурсной в извращенно-коррупционном понимании этого слова, исчерпана. Но вирус не имеет целью возобновление ресурса, он уничтожает плацдарм и ищет следующий. Маркерами имитационной сути многолетней битвы против «закошмаривания» бизнеса эффективно служат последние высказывания бессменного российского бизнес-омбудсмена.
На встрече с президентом в мае 2018-го: «Например, по коррупции: все наши исследования показали, что бизнес оценивает более положительно то, что коррупции становится меньше и прозрачность государственных процедур становится лучше. <…> Что касается уголовного преследования, то были внесены изменения в том, что касалось порогов ущерба, от которых зависит мера наказания за те или иные нарушения, те или иные преступления, которые совершаются. В этом смысле стало лучше. Конечно, наказаний стало меньше, потому что пороги ущерба стали выше (что не соответствует действительности. – Прим. авт.)». Однако потом уполномоченный при президенте России по защите прав предпринимателей все же отметил: «К сожалению, пока еще не решена проблема 159-й статьи. Вы знаете, что она самая "резиновая", больше 80% случаев – это обвинения бизнеса именно по 159-й статье» [14].
25 сентября 2018 г. Борис Титов провел пресс-конференцию, где заявил, что запросит у Генпрокуратуры проведения «инвентаризации» дел по статье 210 УК РФ («Организация преступного сообщества или участие в нем»), возбужденных в отношении бизнесменов – это около 100 дел каждый год. Титов пообещал, что обратится в Конституционный суд за разъяснением практики по этой статье. Он отметил, что 210-я статья в отношении предпринимателей применяется все чаще [15].
Газета «Ведомости» в номере от 27 мая 2019 г. пишет: «Бизнес-омбудсмен Борис Титов в понедельник представил президенту Владимиру Путину ежегодный доклад о правах человека в области предпринимательской деятельности. Ситуация по-прежнему не радует: более 80% респондентов (опрос провел аппарат бизнес-омбудсмена) заявляют, что не считают ведение бизнеса в России безопасным делом, сообщил Титов президенту.
Большая часть проблем предпринимателей связана с уголовным преследованием бизнеса – на долю уголовных дел приходится 30,5% обращений к бизнес-омбудсмену, говорится в докладе, текст которого аппарат уполномоченного передал "Ведомостям". Перечисленные в докладе проблемы не новы. Уголовное разбирательство по-прежнему остается популярным способом разрешения гражданско-правовых споров. Суды по-прежнему игнорируют законодательный запрет на аресты предпринимателей, по собственному усмотрению отказывая им в этом звании и руководствуясь формальными признаками, говорится в докладе.
В пример уполномоченный приводит постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу основателя инвестиционного фонда Baring Vostok Майкла Калви и четырех его сотрудников – в документе суд указал, что инкриминируемые им действия не совершены в сфере предпринимательской деятельности, поскольку по смыслу действующего законодательства предпринимательство не может быть основано на обмане либо злоупотреблении доверием.
Кроме того, бизнес продолжают разорять при проведении оперативно-розыскных и следственных мероприятий. И хотя в прошлом году в Уголовно-процессуальный кодекс были внесены изменения, призванные не допустить изъятия электронных носителей информации в ущерб предпринимательской деятельности при расследовании экономических преступлений, такое ограничение по-прежнему отсутствует в законе об оперативно-розыскной деятельности, говорится в докладе. В результате под видом осмотра места происшествия фактически проводится обыск с изъятием всех документов. А срок возврата изъятого, а также место и объект проведения обследования помещений никак не определены. Такая неопределенность приводит к тому, что если следственные мероприятия проводятся в офисных центрах, то под изъятие подпадают все его арендаторы, даже если они не имеют отношения к предмету проверки» [16].

 

Как видим, проблема уголовно-правового регулирования взаимоотношений бизнеса и государства не решена, более того, реальных попыток для этого не предпринималось. Оставим на этом анализ бесплодного и рассмотрим механизмы фабрикации уголовных дел в отношении бизнесменов.

Чем вынужден заниматься бизнес и почему риски неизбежны

Многочисленные силовые элиты порождают своеобразную логику и диктуют правила игры на выживание. Все более или менее маржинальные хозяйственные направления – добыча ископаемых, строительство автомобильных и железных дорог, мостов, путепроводов, электросетей, нефте- и газопроводов (перечень можно продолжать долго) – монополизированы государственными корпорациями и иными крупными игроками, тесно связанными с распределением государственного бюджета. Результаты крупных государственных закупок предопределены, причем генеральные подрядчики зачастую сами не исполняют условий государственного контракта либо минимизируют собственное участие в исполнении обязательств по нему, привлекая сторонние организации, которые еще восемь–десять лет назад были самостоятельными игроками в аукционах, но теперь довольствуются ролью субподрядчиков. Генеральный подрядчик в бюджетных схемах номинален, в его компаниях оседает около 20% стоимости всей государственной закупки, так называемые генподрядные. Средства, предназначенные на вывод, изначально закладываются в проектно-сметную документацию сверх себестоимости контрактов, они не участвуют в реальном договорном обороте, это мнимая, серая часть закупок.
Но копать надо глубже. Получение контрактов – коррупциогенная сфера. Распределители бюджетных средств устанавливают жесткие расценки на право стать исполнителем государственного контракта, пусть и второго эшелона. Расходы «откатные» столь же безусловны и не обсуждаемы, как и «генподрядные». Не выполнить теневые обязательства нельзя, среда исключительно конкурентна, несмотря на высочайшие риски, ибо альтернативы нет – все значимые заказы исходят только от государства, сколь-либо существенных частных инвестиций в экономику России не поступает.
Итог неизбежен: бизнес вынужден нарушать закон – нужны наличные деньги, именно кеш – топливо и кровь серой экономики. Деньги нужны, чтобы получить контракт, а потом – для того чтобы избежать проблем с законом, связанных с «обналом» – выводом денег из безналичного оборота. Именно здесь основные налоговые риски: получить наличные без занижения налогооблагаемой базы путем завышения расходов, а попросту – липовых договоров оказания услуг, купли-продажи, выполнения работ, невозможно. Здесь и ждут бизнесмена силовики, замыкая порочный круг.
Рассмотрим ситуацию на примере автодорожного строительства.
Для начала, чтобы получить безналичный оборот, который можно будет направить на «обнал», нужно обеспечить, пусть и формальное, выполнение работ (иначе может грозить привлечение к уголовной ответственности именно за это). Сделать это в идеале возможно за счет необоснованного завышения стоимости работ еще на стадии проекта, задолго до формирования конкурсного (или иного) предложения.
На этой же стадии решается другой важнейший вопрос – недопущение конкурентов к борьбе. В требования государственной закупки закладывают условия, ставящие конкурентов в заведомо неравное положение либо исключающие участие определенных компаний в схватке за подряд. Выполнение этих условий решает главный вопрос – с кем будет заключен контракт.
Процесс этот без участия распределителя бюджета невозможен, он должен согласиться с тем, что проектно-сметная документация будет подготовлена с завышением стоимости, а в техническое задание будут включены, к примеру, работы, которые возможно выполнить только с применением техники, имеющейся лишь у одного, «нужного» участника тендера.
Завышение стоимости работ нужно для того, чтобы сформировать финансовый пул для «генподрядных» и «откатных», при этом фактическая себестоимость работ, пусть по минимуму, требует финансового обеспечения.
В ходе исполнения контракта для выбранной компании создаются благоприятные условия, что заключается в преференциях: беспроблемном авансировании; «облегченном» техническом надзоре; быстром согласовании рабочей документации; беспрепятственной приемке работ, зачастую невыполненных; согласовании изменения технологий и видов материалов, при котором фактическая стоимость работ дополнительно понижается, но выплачивается полная их контрактная стоимость; необоснованное полное израсходование средств статьи «непредвиденные затраты» в смете.

 

Изменение видов и технологий материалов. Частью 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон) установлено общее правило, согласно которому цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения за некоторыми установленными Законом исключениями. Оплата работ в любом случае осуществляется по цене, установленной контрактом. Заказчик (ФКУ) не имеет права в одностороннем порядке принимать решение о снижении цены контракта (письмо Минэкономразвития РФ от 8 декабря 2010 г. №Д22-2183). При этом согласно той же статье Закона цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта (письма Минэкономразвития РФ от 27 сентября 2010 г. №Д22-1741 и №Д22-1740, от 30 августа 2011 г. №ОГ-Д28-1140).
Исходя из положений пункта 1 статьи 763 ГК РФ и статьи 768 ГК РФ, к контрактам на выполнение подрядных работ применяются общие положения ГК РФ о подряде (§1 главы 37 ГК РФ) и положения, регулирующие выполнение аналогичных видов работ, в частности к подрядным строительным работам – положения о строительном подряде.
Так, в соответствии со статьей 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, что учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, при условии, что экономия подрядчика не повлияла на качество работ (к примеру, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31 мая 2005 г. №Ф08-2144/05).
Заказчику нужно лишь оставить без внимания то, что изменение технологии выполнения работ, использование не предусмотренных сметой материалов и оборудования меньшей стоимости экономией подрядчика не являются (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2008 г. №А33-5538/2007-Ф02-3914/2008, ФАС Северо-Западного округа от 21 декабря 2005 г. №А56-49990/04 и масса иных).
Часть 5 статьи 9 Закона вводит запрет на изменение условий контракта при его заключении и исполнении. Часть 10 статьи 41.12 Закона регламентирует, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе, которая, помимо прочего, должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам работ, к их безопасности, результатам, иные показатели соответствия выполнения работ требованиям заказчика. При этом должны быть указаны показатели эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ товара (строительных материалов и пр.).
Судебная практика толкования Закона устанавливает, что замена технологий, материалов и оборудования не должна приводить к ухудшению качества, изменению цены и может быть признана допустимой лишь в случаях мелкого отступления от технической документации при условии неизменности характера работ, соответствия работ условиям договора (постановления ФАС Северо-Западного округа от 3 августа 2010 г. №Ф07-7107/2010 и от 21 июня 2010 г. №Ф07-5911/2010 и многие другие).
На практике, желая, к примеру, заменить дорогостоящий качественный строительный материал, занимающий существенную стоимостную долю в контракте, – к примеру геосетку европейского производства – на низкокачественный дешевый китайский аналог, подрядчик обращается с письмом к заказчику, в котором обосновывает возможность замены. Заказчик по указанию руководителя, несмотря на наличие на рынке материалов, указанных в контракте, в отсутствие какой-либо объективной необходимости в замене согласовывает ее, проводя формальный технический совет, вопреки прямому запрету в законе.
Непредвиденные расходы. В соответствии с письмом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 23 ноября 2001 г. №6-832 (94), а также согласно пункту 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации – МДС 81-35.2004, резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства по объектам, предусмотренным в утвержденном проекте.
Именно эти цели, как правило, находят отражение в государственных контрактах, и резерв средств на непредвиденные расходы, а это около 2–3% стоимости контракта, перечисляется подрядчику в полном объеме.
По получении подрядчиком авансов, оплаты выполненных работ и надуманных непредвиденных расходов необходимый объем финансовых средств уходит в «обналичивание» через сеть подставных организаций. Подобные транзакции – мины замедленного действия, но иных вариантов у бизнесмена нет: если он намерен оставаться в пуле государственного подряда, он должен принимать эти правила и строго им следовать.

Каковы риски и как они материализуются

Уголовные риски, связанные с этой серой неизбежностью, возникают, как правило, при выездной налоговой проверке хозяйствующего субъекта. Поводы для нее могут быть различны.
На практике наиболее часто это связано с попаданием предпринимателя в поле зрения отделов предпроверочного анализа инспекций Федеральной налоговой службы. Эти подразделения изучают налоговую отчетность организации, анализируют контрагентов (это и есть главное слабое звено), отбирают среди них тех, кто демонстрирует признаки недобросовестного налогоплательщика, такие как: несдача отчетности, множественные и/или номинальные руководители, юридические адреса по месту массовой регистрации, критически высокая доля вычетов по налогу на добавленную стоимость. Критерии выбора подозрительных контрагентов вырабатывались налоговой службой годами – именно среди таких организаций и скрывается «обнал». Налоговиками ведется множество автоматизированных федеральных баз данных, в том числе допросов в ходе выездных и камеральных проверок. Часто в этой базе уже есть допросы номинальных директоров – они числятся руководителями исследуемых контрагентов, но уже пояснили налоговой службе, что фактически руководителями не являются – утеряли паспорта; формально подписывают документы, которые им привозят; дали согласие на использование своих данных за небольшое вознаграждение. Расходы на этих контрагентов презюмируются как необоснованные и подлежащие вычету из себестоимости и включению в налогооблагаемую базу. По результатам предпроверочного анализа, который по своей природе не что иное, как необъявленная скрытая проверка налогоплательщика, формируется прогноз о недоимке, составляется заключение и организация попадает в план выездных проверок. Действует негласное правило, что выездная проверка не может выявить недоимок меньше, чем установлено предпроверочным анализом.
На этом этапе, если доначисление представляет интерес для уголовной квалификации, подключаются оперативные подразделения БЭП МВД, сотрудников которых включают в состав проверяющих групп.
Есть иной путь: выездную проверку инициируют сами службы БЭП. Они собирают информацию об интересующей бизнес-единице путем прямого анализа организации и контрагентов, опрашивая их сотрудников и получая из различных источников сведения о деятельности компаний, затем передают это штатному специалисту, который дает справку об исследовании с предполагаемой суммой неуплаченных налогов. В этом случае начальник территориального управления БЭП, как правило, обращается к руководителю налогового органа с просьбой провести выездную проверку. Недоимка, предполагаемая структурами МВД, также ориентир для проверяющих. Если выявленный размер недоимки оказывается меньше, чем тот, что предполагается полицейскими, это не приветствуется.
Распространены случаи, когда МВД обходится и без выездной проверки, направляя в СКР, следователям которого подследственны уголовные дела о налогах, материалы проверок, основанных исключительно на справках своих же специалистов. Этого, как правило, тоже достаточно для возбуждения уголовного дела.
Когда вопрос об уклонении от налогов не поднимается, доследственные проверки и уголовные дела могут быть построены на заявлениях потерпевших, которыми признаются фирмы, проигравшие аукционы и тендеры, либо государственные органы – заказчики закупок. Чаще всего в таких ситуациях ставится под сомнение само надлежащее исполнение государственного заказа. Могут признать потерпевшим участника хозяйственного общества, независимо от его доли в уставном капитале общества, или же акционера – так же не обращая внимания на количество его акций. В этом случае эксперты установят, что действиями руководителей организации причинен вред его участникам или акционерам. Есть случаи, когда потерпевшими следователи признают налоговые органы, но это крайность и правовой нонсенс. Суды, впрочем, выносят приговоры по уголовным делам и с такими потерпевшими.
Активно пользуются приведенным инструментарием и оперативные подразделения ФСБ России.

Обыск и обследование помещения

Как и в делах по наркотикам, в давлении на бизнес обыску отводится особая роль, но если в ситуации с изъятием запрещенных веществ он действительно необходим как элемент процессуального получения доказательства, то в ходе проверки предпринимателя это, скорее, коммуникативная составляющая, способ манипуляции. Крайне редко обыски и их оперативно-розыскные симулякры – обследования помещений – проводятся с реальной целью отыскания доказательств. Обычно к этому моменту оперативники и следователи уже обладают необходимой информацией, закрепленной сведениями, полученной из налоговых органов, банков, которые тоже фактически выступают самостоятельными регуляторами финансовых отношений, и контрагентов организации.
Гласное, открытое проникновение, часто с необоснованным привлечением силовых подразделений, выступает элементом депривации. Именно осознание предпринимателем незащищенности бизнеса и себя лично, наличия неприемлемых рисков для репутации, опасности утраты наработанных бизнес-связей и потенциальных контрагентов – главная, а порой единственная цель этого мероприятия.
Рассмотрим классическую ситуацию; действующие лица – сотрудники одного из окружных УВД Москвы и ООО «Виктория» (наименование изменено).
В августе 2015 г. в конце рабочего дня в офис ООО «Виктория» ворвались сотрудники окружной оперативно-розыскной части отдела экономической безопасности и противодействия коррупции. Вручили постановление о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ): «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Генеральный директор находился в командировке, что, несомненно, полицейским было известно и использовано как дополнительный фактор давления на растерявшихся в отсутствие руководителя сотрудников организации.
Более того, в офисе не было вообще никого из управленческого персонала – пятница, короткий рабочий день. Технические сотрудники открыли двери кабинетов администрации компании. Всех сотрудников организации полицейские собрали в одном кабинете, запретив передвижение по офису. В том же кабинете оставили «представителей общественности», которые в подобных оперативно-розыскных мероприятиях играют роль квазипонятых, не обладая ни соответствующими процессуальными правами, ни обязанностями.
Затем полицейские рассредоточились, закрыли камеры видеонаблюдения, установленные на предприятии, и обыскали все кабинеты, шкафы, тумбочки и сейфы, представлявшие интерес, вскрыли навесные потолки.
Обыскали и личные вещи, портфели и сумки работников, реагируя на протесты доводами о том, что, мол, вещи, не находящиеся при человеке, не являются его личными. Кабинет, ключ от которого сотрудники предприятия не смогли отыскать, полицейские вскрыли слесарными инструментами, принесенными с собой.
Женщину, наиболее громко возмущавшуюся действиями полицейских, один из них принудительно обыскал, конечно же без какой-либо необходимости, более того, не привлекая к этому ни понятых, ни сотрудника полиции женского пола.
В итоге в компании были изъяты все бухгалтерские документы, печати, системные блоки компьютеров, один из сейфов, от которого не смогли найти ключ, личные вещи некоторых сотрудников.
Очевидно, что это жестковато даже для полицейского «маски-шоу», слишком много ненужного, демонстративно-шантажного; показательно избыточное принуждение заложено было как самоцель мероприятия. Зачем?
Ответ крылся в событиях четырехмесячной давности, когда та же группа, значительно малочисленнее, без силовых подразделений и слесарного инструмента, но с теми же основаниями – проверка по факту неуплаты налогов – проводила обследование помещений ООО «Виктория» и уже изъяла все необходимые документы.
Процессуальная проверка шла своим чередом, оперативные уполномоченные осмотрели и направили на исследование штатному специалисту бухгалтерские документы, и, главное, должна была начаться коммуникация с собственником бизнеса. Но тот начал жаловаться в прокуратуру, адвокаты выявили нарушения в ходе проведения первого обследования помещений. Прокурор обещал отреагировать. Нет сомнений, что именно поэтому и потребовалось второе обследование – «коммерс не отдуплил».
Оно и было проведено.
Действия сотрудников полиции коммерсант вновь обжаловал прокурору и даже в суде. Ответы были категоричными: полицейские действовали законно.
Для закрепления эффекта Следственный комитет возбудил два уголовных дела: по части 2 статьи 199 УК (уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере) в отношении генерального директора и по части 1 статьи 318 УК (применение насилия, не опасного для жизни и здоровья) в отношении той женщины, которую обыскал полицейский в ходе обследования офисных помещений.
После этого сомнений у бизнесмена не осталось: коммуницировать с силовиками нужно.
Как же оценивать подобные действия оперативных уполномоченных МВД и ФСБ?
Проводятся такие мероприятия не в ходе расследования уголовных дел (это был бы обыск) и даже не при проверке сообщений о преступлениях в порядке статей 144 и 145 УПК РФ (в этом случае проводится осмотр места происшествия). Они не предусмотрены Уголовно-процессуальным кодексом и по своему правовому смыслу не предназначены для поиска чего-либо. Их цель – фиксация обстановки, подготовка к следственным действиям. Под обыск силовики их приспособили исключительно для того, чтобы обеспечить оперативным подразделениям псевдополномочия проводить непроцессуальные обыски произвольно, вне зависимости от наличия инициированных законных процедур.
В систему МВД внедрена Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, а также Перечень должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденные приказом МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199, корреспондирующие к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Для правоохранительных органов установлен разрешительный тип правового регулирования: разрешено только то, что разрешено прямо. Эти позиции подтверждены и Конституционным судом (к примеру, в Постановлении от 14 мая 2003 г. №8-П) и Верховным (Определение от 11 апреля 2017 г. №211-КГ16-32).
Александр Брестер, правозащитник: «Разрешительный принцип правового регулирования не имеет ровно никакого значения, когда прокурор или суд рассматривают жалобу на обследование помещения, неважно, жилого или иного, как об ОРМ. Ровно потому, что с каждым годом при ужесточении отчетности и все большей бюрократизации уголовного процесса органы уже не могут работать в рамках следствия. Им нужна свобода. И они получают ее, когда называют то, что делают, оперативным мероприятием. Наркотики и экономические дела – вот те категории, где процветает подмена настоящего, легального обыска оперативными мероприятиями. И бороться с этим очень тяжело. Предприниматели предпочитают «решать вопросы», по наркотическим делам не та категория, которая бьется или имеет ресурс, чтобы биться. А практики мало. Хотя мы можем найти, например, Постановление Президиума ВС Чувашской Республики от 20 марта 2015 г. №44-У-19/15 и еще несколько таких примеров, в которых указано: "Поскольку обыск ("обследование помещения") по месту жительства П. проведен с нарушением требований закона <…> результат следует признать недопустимым доказательством <…> что исключает возможность его осуждения по эпизоду обнаружения и изъятия у него 1 ноября 2012 г. 121,5 грамма марихуаны"».
Единственная императивно сконструированная позиция Верховного суда на этот счет содержится в кассационном определении от 9 января 2013 г. (№45-012-77), упомянутом в предыдущей главе.
Судебная коллегия по уголовным делам отменила приговор Свердловского областного суда в отношении Р. и К. по части 3 статьи 30, пункту «а» части 3 статьи 228 УК РФ и прекратила производство по делу за отсутствием в деянии состава преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ). Из материалов дела следует, что 27 апреля 2010 г. сотрудники УФСКН на основании постановления судьи в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»1(далее – Закон об ОРД) провели обследование жилых помещений Р. и К. Данное ОРМ проводилось с участием понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам. В ходе него обнаружили и изъяли 2,99 г маковой соломы.
В тот же день и в том же порядке сотрудники УФСКН провели обследование жилого помещения Р. В квартире у нее обнаружен и изъят 31 г маковой соломы.
Согласия на проникновение в жилище от указанных лиц получено не было. Между тем по смыслу статьи 2, пункта 8 части 1 статьи 6 Закона об ОРД во взаимосвязи со статьей 9 этого закона обследование жилища осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Фактически в жилых помещениях К. и Р. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных статьей 182 УПК РФ. Полученные в результате этих ОРМ доказательства Верховный суд признал недопустимыми.
Этим определением, казалось бы, была поставлена точка: так нельзя. Но аналогичных решений на уровне Верховного суда более не найти, хотя обратных по правовой сути, развязывающих руки силовикам, масса.
Знаковое дело ЕСПЧ по этому вопросу – Avanesyan v. Russiа. Оценивая попытку государства прикрыть обыск непроцессуальными действиями, суд отметил, что по способу осуществления и практическим последствиям данное обследование ничем не отличалось от обыска, что означает, что все необходимые гарантии должны быть обеспечены. Гарантии же заключаются в соблюдении уголовно-процессуальных алгоритмов; отыскивать что-либо во время ОРМ недопустимо, закон не предусматривает таких полномочий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в рамках дел оперативного учета.
Конституционный суд отметился некоторыми определениями, однако изложенные в них позиции, к сожалению, не нашли системной имплементации в судебном правоприменении.
Определение КС от 1 декабря 1999 г. №211-О: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК.
Определение КС от 4 февраля 1999 г. №18-О: ОРД и оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Результаты ОРМ – не доказательства, а лишь сведения об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Определение КС от 19 февраля 2009 г. №114-О-О: статья 8 закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.
Определение КС от 20 ноября 2014 г. №2557-О: закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому он не регламентирует и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств.
Определение КС от 15 июля 2008 г. №460-О-О: лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие его конституционные права, вправе обжаловать не только действия оперативников, но и судебное решение о разрешении указанных мероприятий. Постановление судьи можно обжаловать в вышестоящем суде в кассационном порядке. В том же порядке на судебное решение может быть подано кассационное представление прокурора.
В целом практика органов прокуратуры, судов, в том числе апелляционных и кассационных, лишь подчеркивает: право силовика произвольно прийти в дом или офис без возбуждения уголовного дела, принудительно обыскать любые помещения и изъять все, что требуется, охраняется и будет охраняться высшими государственными институтами.

А эксперты кто?

Основа фабрикации значимого экономического уголовного дела – экспертная оценка. Чаще всего эксперт оценивает либо наличие фактов уклонения от уплаты налогов путем искусственного завышения себестоимости и включения в нее расходов на организации, которые проверяющие считают сомнительными, а говоря прямо – «обнальными конторами»; либо ненадлежащее исполнение государственного заказа по качественным и количественным показателям выполнения работ, оказания услуг, осуществления поставок; либо занижение или завышение стоимости продаваемых или покупаемых ценных бумаг, долей в компаниях, акций с участием государства.
У всех трех игроков силового поля – ФСБ, СКР, МВД – имеются штатные экспертные структуры.
Изобилие ведомственных экспертов по всем направлениям, значимым для давления на бизнес, их абсолютное интегрирование с карательными механизмами силовых элит нивелировали суть экспертной деятельности – беспристрастную оценку. Сама судебная экспертиза стала очередным легалистическим инструментом, предназначение которого – в верификации выводов обвинения, невзирая на степень их абсурдности.
Можно с уверенностью утверждать, что судебная практика по экономическим уголовным делам последних 10–15 лет во многом сформирована именно ведомственными экспертами, находящимися в прямом подчинении у руководства, общего со следственными подразделениями.
К слову, Генеральная прокуратура неоднократно негативно высказывалась о ведомственной экспертизе, однако лишь в связи с экспертизами, проводимыми в органах Следственного комитета. Действительно, заключения специалистов этого органа, которые даже формально не отвечают критериям Федерального закона от 31 мая 2001 г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», часто отличаются особым, бросающимся в глаза непрофессионализмом.
Однако вряд ли стоит воспринимать эти усилия прокуратуры как системные, направленные на изменение ситуации в целом, – скорее, это лишь проявление многолетнего противостояния Генпрокуратуры и СКР.
Позиции Генеральной прокуратуры в отношении экспертиз СКР
Решение коллегии Генеральной прокуратуры РФ от 24 октября 2014 г.: «<…> необходимо обращать внимание на соблюдение при производстве экспертных исследований требований законодательства, в том числе касающихся обеспечения принципа независимости эксперта, а также его компетентности, включая наличие аттестации на право самостоятельного производства экспертизы <…> и лицензии, если этого требуют действующие нормативные правовые акты в сфере судебно-экспертной деятельности».
Информационное письмо Генпрокуратуры РФ «О практике прокурорского надзора за соблюдением законов при осуществлении экспертной деятельности» от 11 декабря 2014 г. №36-11-2014: «Важнейшим требованием к государственным экспертам является наличие у них дополнительного профессионального образования по конкретной специальности. <…>
Проведение экспертных исследований лицами, не имеющими в соответствии с требованиями нормативных актов на это права, зафиксированы также в Следственном комитете Российской Федерации (далее – СК России). <…>
В частности, СК России, не относящийся к органам исполнительной власти и не наделенный в соответствии с положениями Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" правом на создание экспертных учреждений и производство государственной судебной экспертизы, все чаще практикует их проведение с привлечением следователей-криминалистов.
Вместе с тем прокурорами надлежащая оценка этому не дается. Более того, остаются без реагирования случаи использования СК России в качестве доказательств заключений, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона. <…>
Наряду с отмеченным, прокурорами не уделяется должного внимания вопросам соблюдения положений закона о независимости эксперта.
В большинстве ведомств, осуществляющих судебно-экспертную деятельность, вопреки требованиям ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", государственные эксперты подчиняются как органам, назначающим экспертизу, так и другим участникам, заинтересованным в исходе дела, в частности руководителям органов исполнительной власти, при которых созданы экспертные учреждения, что не позволяет соблюсти беспристрастность и справедливость судебного разбирательства».
Информационное письмо Генпрокуратуры от 14 июля 2016 г. №36-11-2016 «О состоянии надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования при назначении и производстве судебно-психиатрической экспертизы»: «Надзирающие прокуроры решением коллегии от 24.10.2014 "О практике прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении экспертной деятельности" были сориентированы на необходимость обращать внимание на соблюдение при производстве экспертных исследований требований законодательства, в том числе касающихся обеспечения принципа независимости эксперта, а также его компетентности, включая наличие аттестации на право самостоятельного производства экспертизы <…> и лицензии, если этого требуют действующие нормативные правовые акты в сфере судебно-экспертной деятельности».
Информационное письмо Генпрокуратуры РФ «Об использовании в качестве доказательств заключений судебно-медицинских экспертиз, проведенных экспертами Следственного комитета Российской Федерации»: «Генеральной прокуратурой Российской Федерации установлены факты проведения Следственным комитетом Российской Федерации (далее – СК России) судебно-медицинских экспертиз и использования полученных по их результатам заключений в качестве доказательств при расследовании уголовных дел. <…> Между тем при оценке законности обозначенной практики недостаточно руководствоваться лишь подпунктом 1 пункта 7 Положения о Следственном комитете Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 14.01.2011 №38, наделяющим его правом судебно-экспертной деятельности.
Следует учитывать, что данная норма не может отменять действие других специальных законов, регулирующих медицинские экспертные исследования <…>.
То обстоятельство, что судебно-медицинская экспертиза является процессуальным действием и порядок ее производства установлен процессуальным законодательством, не исключает распространение на нее, как на один из видов медицинской деятельности, законодательства, регламентирующего сферу здравоохранения.
Судебно-медицинские экспертизы вправе проводить лишь состоящие в штате медицинских организаций профессиональные медицинские работники, соответствующие всем установленным Минздравом России требованиям, при условии соблюдения взаимосвязанных норм Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и постановления Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 №291, допускающих медицинскую деятельность только при наличии соответствующей лицензии <…>.
Учитывая изложенное, при организации прокурорского надзора следует исходить из того, что заключения судебно-медицинских экспертиз, произведенных сотрудниками СК России, не отвечают требованиям допустимости доказательств, так как получены с нарушением закона».
Точка поставлена законодателем. 12 марта 2019 года на рассмотрение Федерального собрания был внесен президентский законопроект о наделении СКР экспертными полномочиями. Фактически речь шла о легитимизации деятельности, которую СКР, вопреки мнению Генпрокуратуры, упорно называл экспертной. Все законодательные процедуры были пройдены ожидаемо быстро, и уже 26 июля президент подписал закон. Мало кто в этом сомневался, но есть нюансы. В статье 2 законопроекта был отражен перечень экспертиз, которые предлагалось закрепить в статье 3.1 ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»: «3.1) организация и производство судебных экспертиз (молекулярно-генетической, компьютерно-технической, видеотехнической, информационно-аналитической, строительно-технической, фоноскопической, лингвистической, финансово-аналитической, психофизиологической (с использованием полиграфа), почерковедческой, дактилоскопической, баллистической, портретной, трасологической, физико-химической, пожарно-технической, экологической, медико-криминалистической, экспертизы холодного оружия и технико-криминалистической экспертизы документов), назначенных в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации».
В тексте принятого закона перечня нет: «3.1) организация и производство в судебно-экспертном учреждении Следственного комитета судебных экспертиз, назначенных в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации».
Фактически Следственный комитет получил право проводить любые судебные экспертизы.
С такими подходами к нормотворчеству крайне мало оснований полагать, что процессуальное использование заключений ведомственных экспертов может быть ограничено. Представляется, что в обозримом будущем эти, зачастую крайне сомнительные, доказательства будут так же общепринято использоваться силовиками как для давления на бизнес в качестве аргумента в теневых коммуникациях, так и для фабрикации уголовных дел.
Столь же очевидно, что неизменными останутся и судебные подходы – заключения экспертов МВД, ФСБ и СКР будут приниматься судами как безоговорочные объективные доказательства обвинения.
Не спасают ситуацию и негосударственные эксперты, к услугам которых прибегают следователи.

 

Пунктом 2 Постановления Пленума Верховного cуда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (далее – Постановления Пленума) установлено, что согласно положениям части 2 статьи 195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.
Государственными судебно-экспертными учреждениями являются специализированные учреждения (подразделения) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, предусмотренные статьей 11 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".
К иным экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями, относятся эксперты негосударственных судебно-экспертных учреждений, а также лица, не работающие в судебно-экспертных учреждениях.
Под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации), созданные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О некоммерческих организациях», осуществляющие судебно-экспертную деятельность согласно принятым ими уставам.
Как следует из пункта 3 Постановления Пленума, при поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, следует предварительно запросить сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, в том числе его фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы в качестве судебного эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации, о чем надо указать в постановлении о назначении экспертизы, и при необходимости приобщить к материалам уголовного дела заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения.
Пунктом 5 Постановления Пленума регламентировано, что назначение экспертизы вне государственных судебно-экспертных учреждений возможно лишь в тех случаях, когда в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем определенную территорию, невозможно производство судебной экспертизы в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности или надлежащей материально-технической базы либо специальных условий для выполнения исследований, а также при наличии обстоятельств, указанных в статье 70 УПК РФ, то есть когда все компетентные государственные судебно-экспертные учреждения на данной территории не могут выступить в этом качестве.
Лишь в этом случае производство экспертизы может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, негосударственному судебно-экспертному учреждению или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, в том числе сотруднику научно-исследовательского учреждения, вуза, иной организации, обладающему специальными знаниями и имеющему в распоряжении необходимое экспертное оборудование.

 

Практически всегда негосударственные эксперты, которых следователи привлекают к производству экспертиз, крайне заинтересованы в сотрудничестве со следственным органом, поскольку последний может предоставлять постоянные заказы. А может и не предоставлять – экспертная среда крайне конкурентна. Какие-либо открытые конкурсы, тендеры, участие стороны защиты в подборе экспертной организации процессуальный закон не предусматривает, что порождает простор для злоупотреблений правами. Следователь находится в постоянной связи с экспертом, а тот, в свою очередь, осведомлен о потребностях «заказчика» и прилагает все усилия для их удовлетворения.
Да, возможность назначения и проведения негосударственной экспертизы формально есть и у стороны защиты, но, во-первых, защитник или обвиняемый не обладают процессуальным правом предоставить эксперту те же материалы для исследования, что имеются у следователя, – он с ними не может ознакомиться до окончания следствия по делу, – а во-вторых, хоть и декларируется, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, судья всегда ориентируется на заключение, представленное стороной обвинения.
Часть 2.2. статьи 159 УПК: «Лицам, указанным в части второй настоящей статьи, не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами».
Пункт 18 Постановления Пленума Верховного cуда РФ от 30 июня 2015 г. №29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»: «Суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу требований части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц».
В журнале «Законность», №8, август 2017 г., (издание Генеральной прокуратуры России) в рубрике «Точка зрения» судья Волгоградского областного суда, кандидат юридических наук С. Гордейчик дал оценку праву защиты на представление заключений экспертов в уголовное дело: «Не секрет, что заключение специалиста зачастую используется защитниками для того, чтобы поставить под сомнение выводы экспертов, содержащиеся в материалах дела. <…> Обязательность приобщения таких заключений приведет к необходимости назначения дополнительных и повторных экспертиз. <…> При выявлении подобных фактов следователь и суд, руководствуясь положением ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, могут принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства защитника» [17].
Экспертиза – основа приговора по уголовному делу. Именно поэтому право следователя самостоятельно и бесконтрольно определять эксперта, наличие ведомственных, административно подчиненных экспертов в распоряжении органов обвинения будет ими отстаиваться всегда. И в обозримом будущем – вполне успешно.

Следственный взгляд и судебная перспектива

Бесконтрольная оперативно-розыскная деятельность в отношении субъектов предпринимательства, масса способов, в том числе непроцессуальных, дающих возможность изъять любые предметы, оргтехнику, документы, фактически заблокировать деятельность организации, – несомненное зло.
Рецептов, позволяющих избежать опасности, нет. Сам по себе бизнес в России – риск. Если субъект предпринимательства попал в поле зрения силовых структур, риски усиливаются. Если возбуждено уголовное дело – становятся необратимыми. В этом случае у бизнесмена выбор между четырьмя вариантами: 1) признать вину и все материальные претензии государства; 2) согласиться на предложения (а они с высокой степенью вероятности поступят) в неправовом формате; 3) эмигрировать; либо 4) бороться в правовом поле.
Колоссальный удельный вес дел, рассматриваемых в особом порядке судебного делопроизводства, с признанием вины и без изучения доказательств, отток капитала, сужение и без того едва заметной прослойки частного бизнеса в экономике страны, постоянные многомиллиардные коррупционные скандалы наглядно свидетельствуют: первые три варианта пользуются спросом. Люди отказываются от борьбы, дают взятки, уезжают из страны.
Что же происходит с теми, что принимает решение бороться?
В материальную основу обвинения по уголовному делу ложатся выводы ведомственных экспертов. В основу психологического состояния обвиняемого и его сотрудников – шок после визитов силовиков. Нередко после этих «обысковых мероприятий», которые часто сопровождаются задержанием и доставлением в правоохранительные органы ключевых фигурантов дела – бухгалтеров, финансистов, экономистов предприятия, появляется круг свидетелей обвинения. Практика наработана. Бухгалтеры, а это чаще всего женщины, оказываются под ударом первыми. Именно их, даже не себя, грамотный руководитель должен обеспечить адвокатской поддержкой в первую очередь, в идеале же обучение на случай подобного вторжения должно стать нормой в любой организации, равно как и инструктаж о действиях в случае вызова на дачу объяснений, опрос или допрос в государственные органы, обследования помещений, обыска, изъятия имущества и документов предприятия. Первые часы после того, как неподготовленный человек оказывается в руках силовых структур, решают все. Именно в этот период времени люди соглашаются на условия, предлагаемые оперативными уполномоченными и следователями, а это всегда нужные для уголовного дела показания, чаще всего сопряженные с явкой с повинной и согласием на досудебное сотрудничество со следствием.
Примеров масса, из наиболее заметных – бухгалтер Нина Масляева, обвиняемая по делу «Седьмой студии». Женщину задержали и убедили в том, чтобы она заключила досудебное соглашение о сотрудничестве со следствием, признав абсурдное обвинение.
Важно понимать, что наличие досудебного соглашения обязательно означает обвинительный приговор, однако ни при каких обстоятельствах не является гарантией наказания более мягкого, чем остальным членам группы, вину не признавшим. Мне известен ряд дел, в которых «досудебщики» были приговорены либо к аналогичным, либо даже к более тяжким наказаниям, чем остальные члены группы. Есть пример, когда не признавших вину членов группы приговорили к лишению свободы условно, в то время как «досудебщик» получил реальный срок.
С точки зрения следствия показания «досудебщика», а что важнее, приговор в отношении него – гарантия приговора по основному уголовному делу. Можно сколько угодно говорить о том, что приговор, вынесенный в особом порядке, преюдицией не является, что суд по основному делу, которое будет рассматриваться в общем порядке, оценит доказательства независимо. Но все эти аргументы разбиваются об один факт: суды в России не выносят оправдательных приговоров в случае, если один или несколько членов группы заключали досудебные соглашения и осуждены в особом порядке.
Кроется здесь и иной скрытый риск: защита ограничена в допросе человека, в отношении которого был постановлен приговор в особом порядке, – то есть его вызывают в основное дело в качестве свидетеля, однако не предупреждают об уголовной ответственности за дачу ложных показаний или отказ от дачи показаний. Таким образом, он может давать любые показания, выгодные обвинению, не опасаясь того, что понесет уголовную ответственность, а главное, может отказаться от дачи показаний, когда защита начнет выявлять в его показаниях противоречия и ложь.
В постановлении Vladimir Romanov v. Russia ЕСПЧ критикует подобный подход к допросу лица, в отношении которого был постановлен приговор в особом порядке. ЕСПЧ указывает, что национальные суды должны с особой тщательностью подходить к оценке показаний лиц, в отношении которых был постановлен приговор в особом порядке, поскольку их положение отличается от положения обвиняемых по основному делу, они больше не заинтересованы в доказывании своей невиновности и, кроме того, дают показания, не будучи предупрежденными об уголовной ответственности.
В этом деле ЕСПЧ пришел к выводу, что обвиняемый был лишен возможности проверить достоверность показаний лица, в отношении которого был постановлен приговор в особом порядке, что привело к тому, что обвиняемый был лишен права на справедливый суд, предусмотренного статьей 6 Конвенции.
Конституционный суд РФ в постановлении №17-П от 20 июля 2016 г. дал оценку постановлению ЕСПЧ Vladimir Romanov v. Russia и пришел к выводу о том, что лицо, в отношении которого был постановлен приговор в особом порядке, должно быть допрошено в особом статусе, не предусмотренном УПК РФ. По мнению КС РФ, такое лицо в основном деле не является ни свидетелем, ни обвиняемым и может быть допрошено без предупреждения об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Таким образом, Конституционный суд проигнорировал позицию ЕСПЧ и узаконил практику, противоречащую Конвенции.
Нужно готовиться и к тому, что все ходатайства, более или менее опасные для версии обвинения, будут отклонены следователем, а его руководители поддержат эту позицию.
Жалобы прокурору также инструмент крайне неэффективный, сами прокуроры процессуальных полномочий лишены и не могут отменить незаконное процессуальное решение следователя, дать указания, обязательные для исполнения органами следствия.
ЕСПЧ в деле Ananyev and others v. Russia отмечал, что у прокурора в России отсутствует обязанность лично выслушивать заявителя и обеспечивать его эффективное участие в последующем разбирательстве, которое касается отношений надзирающего прокурора и проверяемого органа. Заявитель не является стороной такого разбирательства и имеет право лишь на получение информации о рассмотрении надзорным органом жалобы. Жалоба прокурору не дает личного права на осуществление государством надзорных полномочий и не может считаться эффективным средством правовой защиты.
Уверенность следователя и оперуполномоченного в том, что прокурор поддержит практически любое их решение в отношении бизнесмена, попавшего под уголовный пресс, диктует правила следствия. Степень абсурдности обвинения значения не имеет, правоохранительная система настроена предельно прагматично – фабула постановления о привлечении в качестве обвиняемого должна перекочевать в приговор.
Обобщая результаты изучения множества уголовных дел, можно констатировать, что для следствия надо не так уж и много: получить первичные документы, сведения о банковских операциях, провести бухгалтерскую или экономическую экспертизу, допросить сотрудников организации и контрагентов, получить нужные обличающие показания, а лучше заключить досудебное соглашение с кем-то из «причастных».
Этого набора доказательств достаточно, чтобы направить уголовное дело в суд. Подходы последнего тоже стоит оценивать объективно – на оправдательный приговор судья пойдет, только если никаких иных вариантов (таких как штраф, условный срок, возврат дела прокурору) не останется.
Рассмотрим на примере, как трактуют факты правоохранители и как реагирует система на доводы защиты.
Екатерина Возлюбленная – ростовский предприниматель, основатель и руководитель трех детских садов. В 2016 г. Екатерина, выиграв конкурс правительства Ростовской области, получила субсидию на реконструкцию и развитие детского сада. Субсидию перечислили на счет и моментально арестовали – было возбуждено уголовное дело по части 4 статьи 159 УК. Повод – заявление проигравшей в конкурсе конкурентки, основание – якобы имевшее место завышение стоимости объекта недвижимости, приобретение которого субсидировалось.

 

События описаны в статье Светланы Осиповой «За детство счастливое наше посадит родная страна» на сайте Благотворительного фонда помощи осужденным и их семьям «Русь сидящая»: «"С 2013 г. администрация Ростовской области просто умоляла развивать детские сады, потому что очень плохо брались такие субсидии – мало людей, которые в этом разбираются, умеют прорабатывать бизнес-план, могут взять на себя такую ответственность. Я от субсидий вообще всегда отнекивалась. А в конце 2016 г. администрация области и Минэкономразвития Ростовской области начали мне сами звонить и говорить, что остается много денег, что их нужно освоить, а освоить не получается. Меня просили купить помещение под еще один детский сад и податься на субсидию, потому что это очень важно и так далее. Я поддалась на уговоры и начала искать помещение – это было непросто: есть масса норм, которым оно должно соответствовать, – рассказывает Екатерина. – В итоге сама же администрация сказала, что рядом с моим домом продается дом, где находится тоже небольшой детский сад". <…>
Екатерина купила помещение, собрала необходимые документы для получения субсидии и в ноябре 2016 г. пришла в администрацию подавать документы. В администрации ее встретила начальник отдела развития поддержки предпринимательства Татьяна Куренкова и спросила: "А зачем ты пришла?"
"Я говорю, ну вы же предлагали субсидию, уговаривали меня купить помещение. Я купила, документы на субсидию принесла. На что мне сказали, что у них есть свой человек, который меня опередил. Но я приехала в администрацию к началу рабочего дня в первый день конкурса, опередить меня никто не мог, да и в конкурсе я все равно имела право участвовать, – вспоминает Екатерина. – Я спустилась к начальнику управления развития предпринимательства Елене Павловой и попыталась выяснить, в чем дело. Она тут же позвонила Куренковой, что-то ей сказала, а потом заверила, что документы примут. Я вернулась, а Куренкова мне говорит: "Неужели ты не понимаешь, я же тебе говорю, что здесь твое присутствие нежелательно. Ну, ты же уже пожаловалась, значит, будете биться". С кем, спрашиваю, биться? Она говорит: "Есть у нас человек важный, за нее просил глава Аксайского района"» [18].

 

Екатерина выиграла конкурс. Важный человек не простил. Вскоре ситуацией заинтересовалось региональное управление Федеральной антимонопольной службы, а затем и управление БЭП МВД области.
Все арбитражные процессы с ФАС были Екатериной выиграны, суд подтвердил законность конкурса и не нашел изъянов в представленных ею в конкурсную комиссию документах. Но на возбуждение уголовного дела, арест счетов и имущества Екатерины на сумму, много превышавшую сумму субсидии (притом что и сама субсидия была арестована), на предъявление ей обвинения это никак не повлияло.
Об уголовном деле женщина узнала однажды рано утром, когда к ней домой пришли с обыском сотрудники ОБЭП. В этот же день полиция явилась в оба детских сада Екатерины – проверять документацию. На вопросы родителей полицейские отвечали, что руководитель сада украла у государства 10 млн рублей.

 

«Но в день обыска было просто шоу. Обэпник и следователь не поверили, что я действительно беременна, решили, что меня просто в больнице муж скрывает, долго бегали по этажам больницы, разговаривали с главврачом. В итоге заставили при них сделать УЗИ. Мне делали УЗИ, а следователь стоял в дверях и смотрел, беременна я или нет. После УЗИ был допрос, – вспоминает Екатерина. – Следователь Алдобаева вела себя нормально, равнодушно. Но когда я рассказывала что-то, что ей не нравилось, например, о том, как у меня не хотели принимать документы на субсидию, она говорила, что это не нужно, не надо засорять допрос. Обэпник вел себя ужасно. Неоднократно запугивал моего мужа, намекал, что Дима потеряет работу. Как-то обэпник сказал: "Екатерина Михайловна, расскажите, кто вам в администрации помогал и кого вы благодарили, иначе ваш супруг и ваш тесть работать в больнице не будут". Но мне никто не помогал, и я сказала, что ничего говорить не буду» [19].

 

Следствие предъявило Екатерине Возлюбленной то, что она якобы предоставила в Минэкономразвития ложные документы и скрыла тот факт, что купила уже действующее учреждение и начала с ним работать.
Как заявила защита, Екатерина указывала в одобренном Минэкономразвития бизнес-плане, что приобретает помещение, в котором ранее функционировал детский сад, и планирует его расширить. Эти факты в ходе спора с ФАС изучил и Арбитражный суд, который в решении указал, что представленные Екатериной сведения достоверны и все обязательства по договору о субсидии она выполнила.
Следствие эти доводы проигнорировало.
К уголовному делу следователь приобщил заключение эксперта, оценившего приобретенное помещение детского сада не в 20 млн рублей, за которые Екатерина его приобрела, а в 11 млн.
В суде выяснилось, что экспертиза была проведена с нарушениями методики оценки зданий, эксперт для сравнения взял цены не на аналогичные объекты в жилых кварталах города, а на ангары в промышленной загородной зоне. Заключение суд признал недопустимым доказательством, что по нынешним временам – вселяющая надежду редкость. Более того, и эксперт в суде сообщил, что во время предварительного следствия следователь оказывал на него давление.
Но от приговора это предпринимательницу не спасло.
«"Я ожидала услышать оправдательный приговор. Потому что мы полтора года бились над делом УФАС. И в рамках уголовного дела было много проверок. И я была абсолютно уверена, что этот вопрос выполнения обязательств по договору субсидии снят – мы же кассацию выиграли, суд признал, что я создала места и никакой готовый бизнес не покупала. <…> И конечно, когда я услышала приговор, я удивилась. Как будто бы и не было двух лет защиты и борьбы", – говорит Екатерина.
<…>
"Субсидия не подарок и не безвозмездная материальная помощь. Там целая глава условий в договоре, которые человек, берущий субсидию, должен выполнить. Екатерина все эти требования выполняла, и мы это в суде показали и доказали. Договор о субсидии с Екатериной никто не расторг, и субсидию в официальном порядке никто не забрал. То есть они и садик получили для Ростова, и деньги обратно в бюджет заберут – только уже другим путем", – поясняет Алхас Абгаджава» [20].
Суд приговорил Екатерину к пяти годам лишения свободы условно. Прокуратура просила тот же срок, но реальный.
Примеры аналогичного, абсурдного в правовой сути содержания можно приводить бесконечно.
Важно осознать главное. Оперативный уполномоченный, следователь, их начальники, прокурор и суд – элементы единой структуры. Изначально заявленная при возбуждении уголовного дела позиция воспринимается ими как незыблемая и фундаментальная, любое ее изменение в сторону смягчения возможно лишь в результате приведения стороной защиты абсолютно очевидных и бесспорных аргументов, критическая масса которых создает существенные риски для обвинительного приговора. Именно обвинительный приговор рассматривается всеми участниками правоохранительной системы как единственный приемлемый результат любого уголовного дела.
Причина того, что Екатерина Возлюбленная сейчас дома и продолжает бороться за оправдание (что вполне возможно с учетом перспективности дела для ЕСПЧ), а не отбывает срок в колонии, исключительно в том, что защита сумела доказать ее невиновность. Условный срок в такой ситуации, без признания вины, – несомненная победа.
Это и есть результат борьбы. А стоит ли она результата – каждый решает для себя сам.
Назад: Глава 1 Бойня № 228. Как стать наркодилером
Дальше: Глава 3 Чрезвычайное правосудие