Инструкция к микроволновой печи, продающейся в американском супермаркете, содержит предупреждение, что если засунуть в нее домашнее животное, кошку или собаку, то, скорее всего, животное умрет. На кофейной чашке в McDonald's написано, что содержимое горячее и может обжечь.

Это не означает, что компании считают своих потребителей слабоумными: они просто не хотят иметь дело с судьями и присяжными.

Однако сначала о том, чего же боятся производители, предупреждающие клиентов, что не стоит засовывать кошек в микроволновку. Они боятся не того, что придется выплачивать компенсацию за причинение ущерба какому-то конкретному клиенту – в каждом конкретном случае он невелик. Все дело в штрафных санкциях. Именно из-за них появляются шесть или семь нулей в размерах компенсаций, именно от них защищают производителей многочисленные оговорки в инструкциях. А чтобы понять, откуда берется этот юридический инструмент – штрафные санкции, нужен экономический анализ.

Представим, что задача суда – просто установить подходящую компенсацию за нанесенный ущерб. У человека, пролившего на себя купленный кофе и возмущающегося, что его не предупредили о том, что этот напиток подают горячим, видимо, действительно не все в порядке с головой. Много ли таких среди любителей кофе? Конечно нет! Предположим, интернациональная сеть быстрого питания получит иск от такого уникума, да еще и судья попадется с оригинальными взглядами на права потребителей. Даже в этом маловероятном случае сумма компенсации за лечение ошпаренной коленки и моральный ущерб, казалось бы, будет значительно меньше затрат на смену дизайна чашек по всему миру и снабжение их дурацкими предупреждениями!

Однако назначая компенсацию пострадавшему, суд принимает во внимание не только стоимость лечения и размер морального ущерба, но и то, что с крупной компанией трудно и дорого судиться. И еще то, что выплаты – это не только способ восстановить попранную справедливость и возместить убытки пострадавшей стороне, но и механизм, способный заставить компании и в будущем тщательнее думать об интересах потребителей. Именно поэтому выплаты в процессах, где ответчиками выступают крупные корпорации, достигают иногда астрономических сумм.

Каким образом судья устанавливает формулу, по которой определяются штрафные санкции? Необходимо, чтобы при умножении вероятности наступления события (чашка с очень горячим чаем, опрокинутая на голые коленки) на размер санкций получалась цифра, превышающая экономию от изготовления чашек компании, недостаточно, с точки зрения судьи, защищающей потребителя. Или, например, какая-то компания не ставит специальные фильтры на трубу, по которой отходы выводятся в соседнюю реку. Размер штрафных санкций должен сделать невыгодным сброс отходов в неположенном месте даже с учетом того, что, возможно, производимое загрязнение и не будет замечено. То есть нужно делить предполагаемые компенсации на вероятность того, что выбросы будут действительно обнаружены, а это вполне может быть и маленькое число, доли процента. Отсюда и получаются невероятные на первый взгляд суммы штрафов – 6 миллионов долларов за опрокинутый на колени кофе, 2 миллиона за собаку, засунутую после прогулки под дождем в микроволновую печь.

Митчелл Полински и Стивен Шавелл, ведущие специалисты современной экономической юриспруденции, в качестве идеального примера действия штрафных санкций приводят следующий эпизод из реальной жизни^[24]. Оказавшись в госпитале, Клеопатра Хаслип, работавшая в мэрии Рузвельт-Сити, неожиданно узнала, что ее страховка, проданная компанией Pacific, не покрывает расходов на лечение. Какая-то тонкая оговорка в условиях получения страховых выплат, на которую Клеопатра не обратила внимания при покупке полиса, не дает возможности получить деньги. Заплатив 4 тысячи долларов из собственного кармана, Хаслип подала в суд на агента, продавшего ей страховку, и на саму страховую компанию. Жюри присяжных присудило компании штраф в 1 миллион 40 тысяч долларов. Все апелляционные суды, включая Верховный суд, поддержали это решение. Это, кстати, существенная деталь, потому что, как правило, суды более высокой инстанции менее склонны прислушиваться к красноречивым адвокатам, защищающим маленьких людей от монстров-корпораций, так что многомиллионные суммы, присужденные истцу присяжными, при апелляции часто снижаются в разы.

Из 1 миллиона 40 тысяч долларов, присужденных Хаслип, 4 тысячи были возмещением расходов, которые она понесла, 196 тысяч – возмещением морального ущерба. Остальное – штрафные санкции, наложенные для того, чтобы у страховой компании в следующий раз не было стимулов пытаться что-то выиграть, составляя контракт непонятным для клиента образом. Кроме того, присяжные, определяя размер санкций, принимали во внимание и то, что далеко не каждый обманутый страховой компанией клиент обращается в суд и не каждый поданный доверчивым покупателем полиса иск удовлетворяется. Иными словами, тот факт, что получение крупной суммы в возмещение по суду маловероятно, увеличивает сумму штрафных санкций. Компания не должна строить свою политику исходя из того, что клиенты не захотят или не смогут противостоять ей в суде, – сто раз пронесет, зато на сто первый эта политика влетит в такую копеечку, которая перекроет и предыдущее везение!

Собственно, экономическая юриспруденция с этого и начиналась.

По легенде, будущий нобелевский лауреат Гэри Бейкер, опаздывая на важную встречу, задумался: стоит ли ставить машину там, где стоянка запрещена? Это грозит штрафом, но экономит время. Легенда гласит, что Бейкер решил, что стоит рискнуть.

В этом примере видны два основных соображения, которые Бейкер чуть позже поставил в основу научной работы об экономике преступлений. Чтобы заставить человека, рассматривающего возможность преступить закон, отказаться от своих намерений, нужно либо увеличить вероятность того, что он будет пойман, либо усилить наказание, которое он понесет. И то и другое снизит ожидаемую выгоду от совершения преступления – значит, он скорее откажется от своего намерения.

Так почти пятьдесят лет назад Рональд Коуз, Гэри Бейкер и судья, а по совместительству университетский профессор Роберт Познер начали смело внедрять экономические рассуждения в юридическую теорию. Они предложили при рассмотрении законов – прежде всего тех, которые ставят своей целью защиту общественного блага, – сравнивать выгоды и издержки потенциальных правонарушителей. Первые преимущества экономического подхода были очевидны: например, сразу видно, что на стимулы к правонарушению влияют два основных параметра.

Во-первых, вероятность того, что нарушение – превышение ли скорости, ограбление ли киоска – будет обнаружено. Во-вторых, размер штрафа-наказания в том случае, если нарушение обнаружено и нарушитель пойман. Дальше уже идет не столько юриспруденция, сколько чистая экономика: задачей суда становится создание правильных стимулов для экономических агентов.

Следующее поколение юристов, рассуждающих на языке экономики, заметно расширило области применения формальных моделей. Описывая современное состояние экономической юриспруденции, Стив Шавелл и Митчелл Полински перечисляют десятки юридических вопросов, при обсуждении которых давно используются экономические аргументы^[25]. Теперь уже нет того напряжения, с которым профессиональные юристы встречали рассуждения Бейкера о преступлении и наказании. Сейчас можно спокойно говорить и об оценке стоимости человеческой жизни, и о пользе разрешения абортов для снижения преступности.

И все-таки вот уже почти полвека, как у экономической юриспруденции блестящее будущее, но скромное настоящее. Что же мешает юристам заговорить на экономическом языке? Ведь если они этого не делают, то вовсе не потому, что математические понятия слишком сложны для них. Концепция вероятности, например, вовсе не очевидная для людей с недостатком технического образования, давно стала обычным инструментом юристов.

Причина в том, что экономисту, чтобы рассуждать, используя такие термины, как стимулы, то есть возможные реакции человека на величину выигрыша от нарушения закона, вероятность поимки и размер штрафа, нужно предположить, что потенциальный нарушитель рассуждает так же, как и сам экономист. Рационально взвешивает, “нарушить” или

“не нарушить”. Но если бы это было так, преступления, наказанием за которые назначена смертная казнь, вообще никогда бы не совершались! Ведь какой бы незначительной ни казалась преступнику вероятность того, что его поймают, “издержки” в этом случае для него абсолютно неприемлемы.

Вопросом о том, до какой степени рационально поведение индивида, задаются многие экономисты. Этот вопрос становится главным во множестве социологических исследований и различных экспериментов. Но однозначного ответа на него пока нет. Неудивительно, что те юристы, которые признают возможность иррационального поведения людей, гораздо меньше интересуются экономической юриспруденцией.

Есть, конечно, области права, в которых от экономистов ждут большей помощи, чем в других. Проклятие американцев – как зубных врачей-одиночек, так и огромных корпораций – необходимость постоянно судиться. Даже если иск выигран, издержки могут быть колоссальными. Перед политиками встает задача снизить суммарные судебные издержки сторон. Проще всего это сделать, снизив стимулы к подаче иска.

В 1991 году тогдашний вице-президент США Дэн Куэйл, юрист по образованию, как и подавляющее большинство американских политиков, предложил следующую реформу. Пусть проигравшая в суде сторона выплатит победителю сумму, равную своим издержкам. Казалось бы, такая реформа должна была бы уменьшить издержки тяжущихся: потратив тысячу долларов на адвокатов, вы рискуете потерять две, если решение суда будет не в вашу пользу. При такой системе вы скорее откажетесь от подачи иска, правильно?

Теория аукционов пришла на помощь в решении вопроса о том, стоит проводить такую реформу или нет. Экономисты Майкл Бай, Дэн Ковенок и Каспер де Фриз показали, что суммарные издержки не были бы снижены – остались бы прежними или, возможно, даже увеличились^[26]. Расчет Куэйла состоял в том, что граждане станут менее охотно подавать иски, если при той же самой вероятности поражения платить в этом случае придется больше. Однако его план не учитывал, что теперь и выигрыш, в случае судебного решения в пользу истца, станет больше: новая система даст шанс получить сумму, равную издержкам противника. Из-за того, что “приз” стал больше, появляются дополнительные стимулы судиться! Это прекрасный пример того, что иногда без сложной теоретической модели невозможно ответить на простой практический вопрос – в данном случае на вопрос, приведет ли реформа к снижению издержек.

В Америке проигравший оплачивает только свои издержки, в Голландии – часть издержек победителя, в Великобритании – платит за обоих. Если сравнивать разные системы, то окажется, что самые слабые стимулы для траты денег на адвокатов именно в Америке. Система, построенная по принципу, прямо противоположному плану Куэйла, – победитель оплачивает не только свои издержки, но и некоторую долю издержек проигравшего, – будет сдерживать рвение сторон еще сильнее. В Америке судятся гораздо чаще, чем в других странах, совсем по другим причинам. И все же объяснение трех экономистов, поставившее крест на реформе Куэйла, сэкономило стране немалые деньги, которые были бы потрачены на ненужную реформу.