Вышеописанный подход, как сообщает Шарль дю То, полностью соответствует принципам международного права. Действительно, термин beneficial owner был введен в МК ОЭСР 1977 г., но без определения. Остается определить его значение, используя правила и принципы, установленные международным правом.

В этом случае должны применяться принципы толкования, установленные Венской конвенцией. Толкование, т. е. выяснение действительного смысла термина международного договора, начинается с анализа аутентичного текста договора, т. е. с понимания буквального смысла слов (п. 1 ст. 31 Венской конвенции).

Итак, как пишет Шарль дю То, необходимо, буквально выражаясь, «положить на стол» все возможные обычные значения термина, включая определение словаря, повседневное значение, юридическое значение и все прочие значения. Имея несколько значений, основанных на тексте, исследователь сталкивается с проблемой выбора наиболее правильного. Согласно Венской конвенции мы должны перейти к следующему шагу толкования, т. е. выбрать из нескольких значений наиболее правильное – исходя из контекста международного договора, а также его объекта и цели (ст. 31 п. 1). Шарль дю То отмечает, что суды многих стран используют именно этот способ толкования, однако любое из значений не должно противоречить значению самого текста.

В связи с этим К. Фогель отметил в своей знаменитой книге о международных налоговых соглашениях, что «следует исключить такое толкование, которое хотя и соответствует намерению сторон, но никоим образом не поддерживается текстом международного договора. Еще менее приемлемо для суда использовать в качестве основы для толкования предположения о том, какие намерения могли иметь договаривающиеся стороны». В самом деле, как подтверждает Шарль дю То, при толковании терминов международных соглашений недопустимы спекуляции о намерениях договаривающихся сторон: отправной точкой анализа должен быть именно текст. Если значение понятно, то анализ закончен. Этот принцип как никогда значим при толковании термина «бенефициарный собственник».

Так какие же значения термина «бенефициарный собственник» могут быть взяты за основу анализа в соответствии с Венской конвенцией? Существуют очевидные свидетельства в пользу того, что при разработке изменений Комментария к МК ОЭСР 1977 г. разработчики конвенции имели в виду концепцию, уже существовавшую в странах общего права, и попытались применить ее для целей налоговых соглашений, имея в виду установление правил, препятствующих их неправомерному использованию с помощью посреднических компаний.

Именно поэтому, основываясь на необходимости в первую очередь исследовать обычное значение термина (п. 1 ст. 31 Венской конвенции), выше мы взяли в качестве отправной точки анализа толкование термина судами Великобритании и США в разные годы, причем и в контексте применения международных налоговых соглашений, и в других обстоятельствах. Обзор определений термина «бенефициарный собственник» из ряда судебных прецедентов стран общего права и авторитетных словарей дает довольно четкое представление о его обычном значении. Однако неясно, как установить значение термина, используемого в международном договоре, если он не используется в правовой системе применяющей термин страны. Общепринятое международное правило таково: суд, пытаясь определить значение термина международного договора, должен всесторонне исследовать все доступные источники происхождения термина для установления его обычного значения и далее применить его в соответствии с принципами международного права, включая Венскую конвенцию.

Ведущий авторитетный судебный прецедент, демонстрирующий данный подход, – американское дело Eastern Airlines, Inc. v. Floyd, рассмотренное в Верховном суде США в 1991 г. Дело касалось определения термина «увечье» (injury), использованного в Многосторонней конвенции о воздушных перевозках (Варшавская конвенция). Перед судом поставили вопрос о толковании французского эквивалента термина «увечье» – как включающее только физические увечья либо моральные страдания тоже. Верховный суд столкнулся с тем, что единственный аутентичный текст Варшавской конвенции был составлен только на французском языке; следовательно, суду предстояло исследовать французский термин. Судя по материалам дела, суд обратился к словарям, выяснил гражданско-правовое содержание термина в гражданском законодательстве Франции и в итоге заключил, что значение термина во Франции не включает моральные страдания.

Дело Eastern Airlines косвенно иллюстрирует то, что должен сделать суд при исследовании термина «бенефициарный собственник» при толковании термина международного соглашения, заключенного между двумя государствами с гражданским правом, когда термин не определен в законодательстве обеих стран. Способ установления значения термина, который применил Верховный суд США, в целом верен. Суд должен исследовать происхождение термина, исторический контекст его использования в конкретном международном соглашении и т. д.; если в итоге понадобится исследовать правовые источники стран общего права, суду надлежит это сделать. Когда речь идет о международном праве, то исследователю вряд ли стоит рассчитывать на то, что он найдет ответы на все вопросы в своей правовой системе.

Следуя логике Венской конвенции, далее мы должны определить, существует ли в контексте либо объекте и цели международного договора что-либо опровергающее обычное значение термина «бенефициарный собственник», взятое из источников, основанных на британском праве справедливости.

По мнению Шарля дю То, серьезных фактов или аргументов на этот счет не существует, что подтверждает необходимость остановиться на обычном значении термина, которое определено в праве справедливости. Возможно, что толкование, связанное с объектом и целью договора, приведет нас к значению, содержащемуся в Комментарии к МК ОЭСР, т. е. к значению, цель которого – недопущение злоупотребления положениями конвенций с использованием посреднических (кондуитных) компаний. Такое понимание не противоречит установленному ранее «обычному» значению, происходящему из вышеупомянутых правовых источников.

Но не все признанные специалисты по международному налоговому праву согласны с выводами Шарля дю То. Так, Штефан ван Вегель высказал серьезные сомнения о том, насколько страны с гражданским правом могли иметь в виду определение бенефициарного собственника, данное в британском праве справедливости, в качестве приемлемого и универсального значения этого термина в международном договоре между двумя странами с цивилистической правовой системой. Вряд ли договаривающиеся стороны при согласовании международного договора могут с точностью сказать, какой именно смысл был вложен в это понятие в незнакомой для них правовой системе. Ван Вегель считает, что договаривающиеся стороны, чтобы понять значение термина «бенефициарный собственник», чаще всего ориентируются на МК ОЭСР и Комментарий к ст. 10, 11 и 12, а в данном случае – и на отчет ОЭСР 1987 г. о кондуитных компаниях.

Разумеется, ван Вегель признает, что негативное определение концепции от ОЭСР не идеально и имеет недостатки. Так, скажем, если с агентами и номинальными держателями, исключенными из категории «бенефициарный собственник», все более или менее понятно, то сложности начинаются, когда ОЭСР ссылается на лиц, функции которых «схожи» с функциями агентов и номинальных держателей. Возникает вопрос, имеется ли в виду любая транзитная ситуация либо та же ситуация, где промежуточная компания находится во владении общего акционера и контролируется им? Ван Вегель предполагает, что, если стороны сделки находятся под общим контролем, мала вероятность того, что промежуточная компания не имеет самостоятельных и независимых правомочий заключать контракты, распоряжаться полученным доходом и т. д., поскольку действия компании значительно определит ее контролирующий акционер. Интересная проблема возникает и при изучении структур внутригруппового финансирования с так называемыми условиями об ограниченном регрессе (limited recourse clauses). Речь идет о ситуациях, когда ответственность промежуточной финансовой компании за неисполнение обязательства по основному займу зависит от исполнения или неисполнения обязательства окончательного заемщика в цепочке заимствований, т. е. фактически компания не несет финансового риска невозврата кредита.

Судя по цитатам из британских и американских судебных решений о бенефициарной собственности, одна из ключевых характеристик бенефициарной собственности – несение риска, связанного с владением собственностью (риска утери стоимости), и ожидание роста стоимости (risk of depreciation and hope of appreciation of value). Ван Вегель продолжает: но даже если в условиях кредитных договоров присутствует полная ответственность компании по этим обязательствам, однако промежуточная компания имеет очень незначительный капитал и размер собственных средств, т. е. фактически она не смогла бы ответить по своим обязательствам из-за отсутствия имущества. Наконец, что если такая промежуточная финансовая компания не находится под общим контролем с окончательным заемщиком, что если ей владеет независимое лицо – банк или траст? В итоге, заключает ван Вегель, если договаривающиеся государства озабочены размыванием налоговой базы в контексте получения льгот по международным налоговым соглашениям, то было бы более правильным включать в соглашения статьи об ограничении льгот, как это успешно делают США.

Очевидно, что требование о бенефициарном собственнике введено в МК ОЭСР для противодействия направлению дохода к его конечному получателю через резидента государства с благоприятным налоговым соглашением со страной – источником выплаты дохода. Логично начать с попытки понять значение искомого термина, обратившись к документам ОЭСР, т. е. к Комментариям к МК ОЭСР и отчету ОЭСР о проводящих компаниях.

Предоставленное публике в документах ОЭСР объяснение не может, к сожалению, считаться полноценным толкованием, поскольку оно не указывает точное значение термина. Так, оно не определяет бенефициарного собственника дохода, а использует принцип от противного (негативное определение), указывая, по всей видимости, на тех лиц, которые бенефициарными собственниками не являются.

Поэтому, прежде чем начать анализ искомого термина beneficial owner в Комментарии и других вспомогательных материалах ОЭСР, следует определить значение, присущее ему именно как специальному понятию, используемому исключительно в международных налоговых соглашениях, т. е. провести его толкование. Как нам уже известно, принципы толкования терминов международного договора установлены Венской конвенцией (ст. 31–34).

Итак, начнем с п. 1 ст. 31, который гласит: «Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора». Применяя это правило, мы придем именно к «международному фискальному значению», используемому в международной налоговой лексике. Именно это значение, как утверждают Штефан ван Вегель и другие профессора в научной статье, посвященной термину «бенефициарный собственник», соответствует обычному значению, которое широко используется в странах общего права. В связи с этим читатель может задаться вопросом, насколько принципы толкования Венской конвенции соотносятся с положениями Комментария к МК ОЭСР. В частности, как соотносится требование ст. 31 Венской конвенции о необходимости использования обычного значения термина и пояснения в Комментарии к МК ОЭСР о том, что данный термин не должен пониматься в «узком, техническом значении»? Далее мы попытаемся разобраться в этих вопросах.

При толковании международного договора исследователь наряду с контекстом также должен учитывать «любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками», включая обстоятельства, где стороны согласились установить специальное значение термина. Далее, ст. 32 Венской конвенции говорит о дополнительных средствах толкования, таких как подготовительная работа по международному соглашению и обстоятельства его заключения. Однако они могут служить только для подтверждения результатов, полученных на основании правила толкования, заложенного в ст. 31, а не в качестве самостоятельного толковательного правила, либо если результаты толкования оказались абсурдными или неразумными.

Как объясняет ван Вегель, противоречия между указанными выше источниками нет, есть несколько возможных путей такого обоснования. Первый способ – использование Комментария в качестве контекста налогового соглашения (этой точки зрения придерживается профессор Кис ван Рад). Далее ван Вегель предлагает использовать Комментарий к МК ОЭСР как вспомогательное средство толкования согласно ст. 32 Венской конвенции. Такое толкование необходимо для прояснения обычного значения по п. 1 ст. 31 Венской конвенции.

Наконец, возможна еще одна трактовка, согласно которой материалы и документы ОЭСР используются для определения значения термина «бенефициарный собственник» в качестве специального значения согласно п. 4 ст. 31 Венской конвенции. В конечном счете принципы толкования Венской конвенции должны привести к окончательному пониманию того, что есть обычное значение данного термина, и, возможно, это и есть «международное фискальное» значение. Если обычное значение определить непросто, то к нему можно прийти либо через анализ контекста, либо путем поиска и установления специального значения.

Применяя вышеизложенные принципы толкования терминов международного договора, профессор Дэвид Оливер предлагает рассмотреть три возможные вариации толкования данного термина исходя из правил Венской конвенции.

Во-первых, это может быть то самое аутентичное значение термина «бенефициарный собственник», которое десятилетиями использовалось в законодательстве и судебной практике стран общего права и позже было инкорпорировано в МК ОЭСР, а оттуда – в тексты международных налоговых соглашений, получив универсальное значение. Выше мы уже в целом описали значения бенефициарной собственности по общему праву, из чего следует, что даже в этих странах нет общепринятого понимания значения данного термина, особенно если речь идет о толковании термина международного договора и ситуация затрагивает правоотношения, не регулируемые трастовым правом вообще. Отдельная проблема – попытка определить значение «бенефициарного собственника» при применении налогового соглашения, заключенного между двумя государствами, одно из которых (или оба) придерживается цивилистической правовой традиции.

Во-вторых, это может быть широко известное специалистам по международному налогообложению объяснение, данное в Комментарии к ст. 10, 11 и 12 МК ОЭСР, т. е. негативное определение, которое исключает агентов и номинальных держателей, а также лиц, имеющих узкие полномочия в отношении дохода, т. е. посреднические (кондуитные) компании и лиц. Это значение наиболее близко к «международному фискальному» значению данного термина, за которое выступают Филип Бейкер, Кис ван Рад и Штефан ван Вегель.

Наконец, этот термин может также означать лицо, к которому подлежит относить доход для налогообложения по законодательству страны-источника либо страны резидентства получателя дохода. Данная позиция в основном характерна для Великобритании и США. Так, условие о необходимости «обложения налогом» дохода встречается в ряде старых налоговых соглашений, заключенных Великобританией. В США данная позиция официально высказана в техническом объяснении к МК США 2006 г. В этом случае дополнительное условие о признании лица бенефициарным собственником дохода – это, например, обязательное включение дохода в налогооблагаемую базу такого лица – резидента договаривающегося государства. Такой дополнительный критерий для признания лица бенефициарным собственником известен как требование об облагаемости налогом (subject-to-tax test requirement).