Проанализированная выше судебная практика разных стран позволяет сделать ряд обобщающих выводов о международном применении концепции бенефициарной собственности.

Во-первых, данный термин четко не определен в МК ОЭСР и ООН, крайне редко встречается в текстах двусторонних налоговых соглашений. Отсюда вытекает проблема толкования термина, поскольку имеется несколько взаимоисключающих вариантов. Один из них связан с применением внутреннего определения, что позволительно благодаря отсылке п. 2 ст. 3 МК ОЭСР. Однако во многих случаях определение термина попросту отсутствует, а если имеется, то используется в ином контексте, отчего его неприемлемо применять в контексте налогового соглашения. В связи с этим мы видим, что суды чаще всего используют так называемое международное фискальное значение термина «бенефициарный собственник», понимая его как разновидность концепции, направленной на недопущение злоупотребления налоговым соглашением. Так термин квалифицировался судом в делах Indofood, Royal Madrid, а также в датских судебных решениях. Иная интерпретация появилась в деле Prévost Car, где канадский суд сосредоточился на исследовании дефиниций во внутреннем праве договаривающихся государств.

Во-вторых, само использование термина в налоговых соглашениях, но без четких разъяснений о его использовании, признается крайне нежелательным с точки зрения принципов определенности налогового законодательства и справедливой налоговой политики. Эта ситуация приводит к сложнейшим судебным спорам, в которых необходимую квалификацию должен давать суд страны-источника, т. е. страны, откуда выплачивается доход. В результате судебной ошибки возможно неверное определение того, считается ли налогоплательщик бенефициарным собственником доходов, что закономерно может привести к двойному налогообложению, а следовательно, недостижению целей, которые ставили перед собой государства при заключении международных соглашений. Получается, что принятие решений в рамках такой сложной концепции международного налогового права отдается на усмотрение судебным органам одного из договаривающихся государств, оно не становится результатом взаимосогласительной процедуры, в которой, если нужно, должно участвовать и другое договаривающееся государство.

В-третьих, появление единого определения термина «бенефициарный собственник», которое бы применялось единообразно всеми государствами, снизит количество судебных разбирательств, а также увеличит определенность для налогоплательщиков и налоговых органов. Скорее всего, наиболее правильным было бы использовать так называемое международное фискальное значение термина как наиболее верно вытекающее из истории его использования в контексте международных налоговых соглашений, а также объекта и цели международных налоговых соглашений. Такое определение должно существовать на всех языках, на которых составлены тексты МК ОЭСР и ООН. Так, официальные тексты МК ОЭСР написаны на двух языках (на французском и английском), а МК ООН – на шести языках. Любое толкование должно быть единым для всех языков. Однако сам термин «бенефициарный собственник» на разных языках не имеет одинакового значения.

В-четвертых, некоторые страны признают юридическое значение термина «бенефициарный собственник» во внутреннем законодательстве, но в большинстве стран с континентальной правовой традицией такого определения нет. В некоторых странах понятие бенефициарной собственности используется в так называемом узком техническом значении (narrow technical sense), которое обозначает различие между правами юридического собственника, владельца титула на имущество, не имеющего прав полноправно распоряжаться им, и правами бенефициарного собственника, который может им распоряжаться. Такое различие существует в государствах, правовые системы которых частично произошли от правил, установленных Английским канцлерским судом (English Court of Chancery), известных как право справедливости. Классическая иллюстрация этого разделения – различие между юридическими правами владения имуществом у доверительного собственника и бенефициарным интересом в этом же самом имуществе, принадлежащем бенефициару. Тем не менее позиция Комитета ОЭСР по налоговым вопросам, выраженная в Комментариях к ст. 10, 11 и 12 МК ОЭСР, состоит в том, что при толковании термина «бенефициарная собственность», используемого в налоговых соглашениях, он не должен пониматься в описанном выше узком техническом смысле. Различия в значениях одного термина в странах с разными правовыми системами приводят к противоположным судебным решениям, создавая неопределенность для налогоплательщиков.

Наконец, в-пятых, суды в большинстве своем сходятся во мнении, что концепция бенефициарной собственности – международное правило, установленное соглашениями об избежании двойного налогообложения. При этом для определения значения термина бенефициарной собственности суды используют два альтернативных теста (правила). Первое правило можно условно обозначить как технический тест, второе – как правило приоритета содержания над формой.

Анализ российской судебной налоговой практики по вопросу применения концепции бенефициарного собственника показывает, что налоговые органы и суды, несмотря на новизну концепции, достаточно быстро научились собирать необходимую доказательственную базу, особенно с помощью механизма международного обмена информацией, для выявления оснований для отказа в статусе бенефициарного собственника для кондуитных компаний и схем. Из всех российских дел особенно выделяется недавнее дело ПАО «Северсталь», в котором суд отказал в применении пониженной ставки налога у источника на дивиденды из-за транзитного характера платежей дивидендов из ПАО в России в направлении холдинговых компаний на Кипре и оттуда в материнскую компанию на Британских Виргинских Островах.

Наконец, автор выделяет два принципиальных правила-теста, которые применяют суды различных государств при анализе статуса лица, получающего доход, в качестве бенефициарного собственника для целей международных налоговых соглашений: это либо так называемый технический тест, либо правило приоритета содержания над формой.

Так называемый технический тест применяется к обстоятельствам, связанным с выплатой дохода от одного резидента договаривающегося государства резиденту другого договаривающегося государства, для исследования вопроса о том, применяются или нет ограничения у получающей доход стороны в отношении прав собственности на данные доходы. Применяя этот тест, мы преследуем цель установить в цепочке сделок и платежей лицо, которое на самом деле обладает всеми правами экономического собственника на доход, того, кто может извлекать экономическую выгоду из дохода и обладает правами распоряжаться им для собственной выгоды, а не в интересах третьих лиц. Именно этот тест использовался в делах Indofood, Market Maker и Prévost Car. Сложность в том, что затруднительно доказать, насколько лицо или компания обладает правами распоряжения и действует ли оно в интересах третьего лица.

Допустим, холдинговая компания взяла кредит в банке и за его счет приобрела контрольный пакет акций компании, расположенной в другом государстве, позже получив по этим акциям дивиденды. Можно ли говорить о том, что холдинговая компания имеет право распоряжаться полученными дивидендами, если у нее есть обязательства по выданному займу (юридические обязательства по оплате процентов и основной суммы кредита банку) и нет иных источников доходов? Используя аргументацию дела Indofood, можно сказать, что права распоряжения дивидендами у холдинговой компании ограниченны, а потому она не может считаться их бенефициарным собственником. Однако с такой точкой зрения автор не согласен, поскольку холдинговая компания не ограничена в правах распоряжения денежными средствами, в той степени, в которой они не являются предметом залога или иного обеспечения по кредитному договору с банком. Пока директора компании вольны в решениях распоряжаться средствами и тратить их по своему усмотрению, компания считается их бенефициарным собственником. Именно в этом состоит коренное отличие приведенного примера от дела Indofood, где нидерландская SPV не обладала почти никакими правами в отношении полученного процентного дохода, поскольку этот доход был предметом обеспечения по еврооблигациям, выпущенным SPV.

Итак, при техническом анализе исследуются взаимосвязь между полученными и выплаченными денежными средствами, юридические и фактические полномочия компании-посредника, проводящий характер платежей и т. д.

В практике международного налогового планирования встречаются структуры, известные как структуры-башни (tower structures) или компании со значительным размером собственного капитала (equity walls, equity blockers). Так, если холдинговая компания полностью профинансирована собственным капиталом и у нее нет встречных долговых обязательств перед аффилированными компаниями – кредиторами, то можно сказать, что она имеет права распоряжаться полученными процентами. Что касается собственного капитала, то никаких обязательств по его возврату у компании, как правило, нет. Выплата дивидендов по акциям акционеров не считается юридическим обязательством компании, пока не приняты необходимые корпоративные решения, а также не соблюдены прочие условия, включая нераспределенную прибыль и годовую финансовую отчетность, подтверждающую размер этой прибыли. Таким образом, полученные компанией проценты и выплачиваемые дивиденды – совершенно разные юридические и финансовые категории. Та же логика относится и к полученным дивидендам: они отличны по своей юридической и финансовой природе от выплачиваемых холдинговой компанией дивидендов.

Именно эта ситуация и рассматривалась в деле Prévost Car: вопрос о бенефициарной собственности на дивиденды. Так, любая промежуточная холдинговая компания всегда находится под контролем материнской компании. Ее директора чаще всего являются номинальными и выполняют чисто административные функции, не связанные с активной операционной деятельностью. Поэтому возникает аргумент о том, что права распоряжения полученными промежуточной холдинговой компанией дивидендами чаще всего фактически принадлежат конечной материнской компании группы, а следовательно, она и считается бенефициарным собственником дивидендов. Если придерживаться этой логики, то промежуточная холдинговая компания не должна иметь право применять выгодные ставки, предусмотренные налоговыми соглашениями. Однако в деле Prévost Car суд согласился с тем, что налоговое соглашение между Канадой и Нидерландами применяется к промежуточной нидерландской холдинговой компании, хотя она перечисляла полученные дивиденды своим акционерам почти сразу же после получения. Несмотря на это, суд удостоверился в том, что директора компании имели достаточные права и полномочия распоряжаться полученными средствами и, в принципе, их права использовать дивиденды не ограничивались. Напомним, что нидерландская компания, совместная холдинговая компания между Volvo и Henley’s, тем не менее не была стороной по соглашению акционеров и не была связана юридическими обязательствами по выплате дивидендов. Разумеется, решение могло оказаться и противоположным, если бы, к примеру, такие юридические обязательства у нидерландского холдинга существовали.

Таким образом, можно заключить, что технический тест тесно связан с фактами и обстоятельствами дела и требует их тщательного изучения и правильного применения положений концепции бенефициарной собственности именно в контексте этих фактов и обстоятельств. Применение технического теста связано с большой неопределенностью: незначительный факт может склонить суд к полностью противоположному решению в сравнимых обстоятельствах.

В отличие от технического теста, правило приоритета существа над формой исследует характеристики сделок в комплексе, применяя доктрину деловой цели или прочие нормы, направленные на противодействие налоговым злоупотреблениям. В контексте требования о бенефициарной собственности речь идет об антизлоупотребительных нормах, направленных на противодействие неправомерному использованию налоговых соглашений. В той или иной разновидности правило приоритета существа над формой применялось в судебных делах Bank of Scotland, VPB 65.86, X. Holding Aps., Aiken Industries и Real Madrid.

Механизм и инструментарий правила приоритета существа над формой отличаются от технического теста. Так, исследуя цель построения структуры, суд пытается ответить на вопрос, направлена ли она на достижение коммерческих задач или же ее основная или преобладающая цель – применение более выгодного налогового соглашения («шопинг» налоговыми соглашениями). Полномочия распоряжаться доходом как фактор бенефициарной собственности отходят на второй план. Именно такой путь выбрал суд в деле Real Madrid. А в деле Bank of Scotland суд переквалифицировал права на узуфрукт, приобретенные банком, в договор займа, чем он, по сути, и был. Проценты и тело займа фактически погашались путем выплаты дивидендов французской дочерней компанией. Суд, оценивая деловую цель структуры, определил ее цель как получение налогового кредита (avoir fiscal), на который материнская компания в США не имела правомочий. Аналогичная логика прослеживается в швейцарских делах VPB 65.86 и X. Holding Aps.; суд посчитал, что помещение люксембургской компании в структуру владения группой имело лишь налоговую цель и противоречило экономической реальности.

Если проанализировать и технический тест, и правило приоритета существа над формой, можно прийти к следующим выводам. Применение технического теста, на взгляд автора, в большей степени соответствует международному фискальному значению понятия бенефициарной собственности, как его понимает Комментарий к МК ОЭСР. Ни один комментирующий источник, выпущенный ОЭСР, не использует доктрину переквалификации и правило приоритета содержания над формой при толковании термина «бенефициарный собственник». Технический тест базируется на исследовании судом всех фактов и обстоятельств дела для определения фактических полномочий собственника, в то время как правило приоритета существа над формой переносит внутреннюю налоговую доктрину переквалификации в контекст международных сделок. На взгляд автора, правило приоритета существа над формой менее желательно, поскольку оно несет в себе значительно большую неопределенность для налогоплательщиков. Также складывается ощущение, что правило приоритета существа над формой превалирует над техническим тестом: при применении обоих последовательно может сложиться ситуация, когда даже при прохождении технического теста (в пользу налогоплательщика) правило существа над формой может привести к отказу в применении международного соглашения.

Дело Prévost Car, пожалуй, показывает пример противоположного варианта развития событий. Суд в самом начале проанализировал технический тест. Когда нидерландская промежуточная холдинговая компания его прошла, суд отказался принять позицию и аргументы налоговых органов о том, что помещение нидерландской компании в структуру владения не имело коммерческой цели и преследовало единственную цель – получения налоговых преимуществ по нидерландско-канадскому налоговому соглашению. Таким образом, Верховный суд Канады отдал приоритет техническому тесту. А вот в российском решении по делу ПАО «Северсталь» суд также применил оба теста – технический и тест приоритета содержания над формой, причем результаты «прохождения» обоих этих тестов оказались не в пользу налогоплательщика.