Выше мы рассмотрели многочисленные источники теоретического толкования термина «бенефициарный собственник» в международном налоговом праве, а также исследовали различные способы имплементации термина в национальное налоговое право государств. Однако невозможно получить более полную картину применения данной концепции без изучения позиции судебных органов различных стран. Это особенно важно и для практикующих специалистов по налоговому праву, и для налоговых органов и судей.

Royal Dutch Petroleum (или Market maker case)

Первым судебным делом, в котором рассматривался вопрос о бенефициарной собственности, было дело Royal Dutch Petroleum (или Market maker case) в Нидерландах в 1994 г. Оно до сих пор считается ведущим международным прецедентом по данному вопросу.

В 1985 г. фондовый брокер, резидент Великобритании, действующий в качестве маркетмейкера по акциям нидерландской компании Royal Dutch Petroleum, купил у люксембургской нерезидентной компании («холдинговая компания 1929 г.») дивидендные купоны по этим акциям, но при этом сами акции (underlying shares) не приобрел. Дивидендные купоны были в юридическом смысле отделены от акций (detached from shares). На момент покупки купонов дивиденды были объявлены, но не распределены. Цена приобретения купонов равнялась 80 % от валовой суммы объявленных дивидендов. При выплате дивидендов нидерландская компания удержала налог у источника на дивиденды, равный 25 %, т. е. брокер получил 75 % от суммы дивидендов. Позже брокер подал в налоговые органы Нидерландов заявление на возмещение части удержанного налога в сумме разницы между ставкой 25 % и ставкой, предусмотренной п. 2 ст. 10 англо-нидерландского налогового соглашения 1980 г., равной 15 %.

Налоговые органы отказали в возврате излишне удержанного налога, и с ними согласился суд первой инстанции (Gerechtshof) Амстердама. Перед Верховным судом (Hoge Raad) возник следующий вопрос: является ли английский брокер бенефициарным собственником дивидендов. Суд признал брокера таковым и постановил возвратить налог. При этом в своем решении суд установил ряд важных принципов.

Во-первых, суд сообщил: чтобы владеть доходом от имущества, необязательно быть его собственником; это значит, что владение акциями брокером не является условием для признания его владельцем дохода, к тому же само налоговое соглашение не содержало такого условия. Во-вторых, суд внимательно рассмотрел юридическую природу прав брокера в отношении дивидендных купонов и учел тот факт, что брокер получил право собственности на купоны при их покупке и мог свободно распоряжаться ими, равно как и денежными средствами в виде дивидендов. Получая дивиденды, налогоплательщик действовал не в качестве «добровольного» агента (zaakwaarnemer) либо агента, действующего по поручению принципала (lasthebber), а от собственного имени и за свой счет. В-третьих, суд постановил, что бенефициарный собственник идентифицируется в момент получения платежа, а не начисления дивидендов, т. е. тот факт, что купоны были приобретены после объявления дивидендов, не имеет значения. Таким образом, в пользу признания брокера бенефициарным собственником решающую роль сыграли три фактора: собственность на купоны, свобода распоряжаться купонами и свобода распоряжаться полученными денежными средствами.

Штефан ван Вегель, комментируя это решение, обращает внимание на ссылку, которую делает суд на агентов, подчеркивая, что брокер действовал от своего имени и за свой счет. Ван Вегель говорит, что эта ссылка имеет разъясняющий характер, так как оба типа агентов по определению не могут свободно распоряжаться средствами принципала. Из этого ван Вегель делает вывод о том, что для отказа в признании лица бенефициарным собственником свобода распоряжаться средствами должна отсутствовать в силу закона, но не фактических обстоятельств. Таким образом, продолжает ван Вегель, при обязательствах, аналогичных агентским (по аналогии с Комментарием к МК ОЭСР), лицо не считается бенефициарным собственником, но не в иной ситуации, когда лицо обязано перечислять доходы в силу других обязательств, например иных гражданско-правовых договоров. Ван Вегель делает интересный вывод о том, что получатель доходов, являющийся также получателем дивидендов в рамках проводящей зеркальной структуры, – бенефициарный собственник дивидендов, поскольку в данной ситуации нет агентских отношений. Учитывая дело Indofood (см. далее), решение по которому было принято через 12 лет после дела Market Maker, можно предположить, что вывод ван Вегеля, сделанный им еще в 1997 г., в современной международной экономической реальности утратил свое значение.

Наконец, нидерландское решение интересно и тем, что предметом его рассмотрения стал узкий вопрос о бенефициарной собственности, а не более широкий вопрос о злоупотреблении налоговым соглашением. Ведь изначально акции находились во владении люксембургской «холдинговой компании 1929 г.», которая не имела права на применение положений налогового соглашения между Нидерландами и Люксембургом.

Bank of Scotland

Другое значимое дело о вопросе о бенефициарном собственнике в другой европейской стране – Франции – дело Bank of Scotland. В 1992 г. Банк Шотландии (Bank of Scotland) приобрел у американской холдинговой компании Merrell Dow Pharmaceutical Inc. (Merrell Dow) права узуфрукта на привилегированные акции ее французской дочерней компании, Marion Merrell Dow SA, на три года. С покупкой прав узуфрукта Банк Шотландии фактически получил право на дивиденды по этим акциям в течение последующих трех лет. В сентябре 1993 г. Marion Merrell Dow SA распределила дивиденды в сумме 90 млн франков, при этом 25 % этой суммы были удержаны в виде налога у источника на дивиденды.

Важным элементом сделки был следующий момент: во-первых, по налоговому соглашению между Францией и Великобританией от 22 мая 1968 г. ставка налога у источника на дивиденды была установлена в размере 15 %, в отличие от 25 %-й внутренней французской ставки, а во-вторых, получатель дивидендов также имел право на возмещение части налога на прибыль согласно механизму, известному на то время как avoir fiscal (возмещаемый налог на прибыль, относящийся к дивидендам, выплачиваемым из источника во Франции, которые были обложены налогом у источника). Общая сумма дивидендов, а также возмещаемого налога превышала сумму, которую Банк Шотландии уплатил за право узуфрукта на привилегированные акции.

Французские юристы, комментировавшие это дело, – Бруно Гиберт и Яцин Уамран, отмечают важную деталь: в положении п. 6 ст. 9 налогового соглашения 1968 г., содержащем пониженную ставку налога на дивиденды, имеются слова «бенефициарный собственник», но в положениях п. 7 той же статьи о возврате avoir fiscal этих слов нет.

В декабре 1993 г. Банк Шотландии подал заявление о возврате части налога, равной 10 %-й разнице между 25 %-й ставкой и 15 %-й ставкой, а также заявление на возмещение налога avoir fiscal. Французские налоговые органы отказали в возврате обеих сумм, ссылаясь на то, что Банк Шотландии – не бенефициарный собственник полученных дивидендов, а схема узуфрукта с последующей выплатой дивидендов в целом представляет собой шопинг налоговыми соглашениями. По мнению налоговых органов, платежи по правам узуфрукта должны рассматриваться как выданный в адрес Merrell Dow банковский кредит, который был оплачен посредством распределения банку дивидендов от Marion Merrell Dow SA.

Вначале дело рассматривал Административный суд Парижа, который принял сторону налогоплательщика, сказав, что налоговый орган нарушил подлежащую применению процедуру доказывания, связанную со злоупотреблением правом. Однако в ходе апелляции Государственный совет Франции отменил решение нижестоящего суда и последовал логике налоговых органов, сделав следующие интересные выводы. Во-первых, совет подтвердил, что сделка по приобретению прав узуфрукта на самом деле была притворной сделкой по получению скрытого кредита от Банка Шотландии в пользу Merrell Dow, который должен был быть погашен за счет дивидендов, полученных от Marion Merrell Dow SA, и возврата налога avoir fiscal. Во-вторых, временная уступка прав узуфрукта в отношении неголосующих привилегированных акций, выпущенных французской дочерней компанией, была схемой, совершенной с единственной целью: получить налоговое возмещение avoir fiscal, относящееся к ее дивидендам. Возврат был предусмотрен только англо-французским налоговым соглашением, а налоговое соглашение между США и Францией от 31 августа 1994 г. не давало такой возможности. Наконец, в-третьих, бенефициарным собственником дивидендов признали Merrell Dow Pharmaceutical Inc., которая фактически переложила на французскую дочернюю компанию бремя выплаты кредита от банка.

Интересно, что англо-французское налоговое соглашение не содержало формулировки о бенефициарной собственности, однако представитель налоговых органов выдвинул аргумент о том, что концепция бенефициарной собственности все равно применяется, даже если в налоговом соглашении нет четкой формулировки. По его мнению, концепция не только не ограничивается случаями, когда непосредственный получатель дохода передает выгоды, полученные по налоговому соглашению, в пользу третьего лица, но и независимо от этого является частью более общей доктрины противодействия злоупотребления правом (fraude à la loi), применимой также и к вопросам налогообложения. Налоговый орган заключил, что Банк Шотландии – не бенефициарный собственник дивидендов. Верховный суд согласился с этим, сказав, что договор узуфрукта был подписан с «единственной целью получить выгоду от благоприятных положений международного договора между Францией и Великобританией», а потому представляет собой злоупотребление правом. В этом случае налоговые органы имеют право проигнорировать схему, если она: 1) фиктивна или направлена на достижение налоговой цели; 2) имеет цель, противную намерению законодателя. Соответственно, Верховный суд в деле Банка Шотландии применил эти два критерия следующим образом: 1) целью данной сделки было только получение возврата части налога у источника и avoir fiscal, как это предусмотрено налоговым соглашением между Францией и Великобританией; 2) такое применение налогового соглашения противоречило целям, которые ставили перед собой Франция и Великобритания при подписании соглашения (последний вывод подразумевается как следствие непризнания Банка Шотландии бенефициарным собственником дивидендов).

Ввиду признания самой Merrell Dow бенефициарным собственником дивидендов следует вполне логичный вывод о неприменении к сделке международного договора между Великобританией и Францией. Тем не менее Верховный суд применил, как подчеркивают Б. Гиберт и Я. Уамран, конструктивное толкование п. 7 ст. 9 налогового соглашения, сказав, что резидент Великобритании не может воспользоваться положением данного пункта, если он не является бенефициарным собственником дивидендов.

Для более полного уяснения смысла дела Bank of Scotland необходимо разобраться в значении термина «узуфрукт». Как определил сам суд, узуфрукт – это инструмент извлечения дохода таким способом, который не требует владения активом, поэтому владелец узуфрукта на акции имеет право на дивиденды, не владея акциями. Кроме того, договор об узуфрукте содержал особенные положения, например так называемое положение об ускорении (acceleration clause), согласно которому банк имел право на обратную продажу прав на узуфрукт Merrell Dow в случае изменений в налогообложении. Далее, договор предусматривал гарантию Merrell Dow в пользу банка о достаточности средств для выплаты дивидендов. Наконец, договор исключал риск для банка по невыплате дивидендов, гарантировав рентабельность по его вложениям, включая гарантию возмещения убытков при отказе французских властей возмещать avoir fiscal. Сумма дивидендов была заранее предопределена, а не оставлена на усмотрение совета директоров Marion Merrell Dow SA. Так, тело кредита, т. е. цена, которую банк заплатил за узуфрукт, в итоге была возвращена ему в рассрочку путем распределения дивидендов. Возврат же налога avoir fiscal функционировал в качестве процентов по кредиту. Налоговые органы справедливо утверждали, что возврат avoir fiscal не произошел бы вообще, если бы Merrell Dow была непосредственным получателем дивидендов. Соответственно, Верховный суд вник в существо операций и оценил риски: банк был защищен гарантийными соглашениями, превышавшими уровень коммерческой целесообразности. Банк не нес никаких рисков, ему гарантировались рентабельность капитала и возврат инвестиций. Фактически дочерняя компания взяла на себя бремя возврата долга, взятого материнской компанией, что приравнивается к выплате дивидендов от дочерней компании в адрес материнской.

Другой комментатор этого судебного дела Ли Шепард отмечает, что Верховный суд Франции в деле создал и использовал аргумент, находящийся вне системы статутного права, основанный на принципе преобладания существа над формой, что нетипично для страны цивильного права. Эта новая доктрина требует лишь, чтобы налогоплательщик применил исключительно буквальное, нецелевое толкование нормы закона, не имея иного мотива, кроме как занизить уровень налогообложения. Злоупотребление, по мнению суда, состояло в том, что банк не был бенефициарным собственником дивидендов. И хотя транзакция де-факто представляла собой кредит, она не была юридически оформлена как кредит, поэтому суду потребовалось применить концепцию приоритета содержания над формой. Получение банком дивидендов квалифицировалось как погашение кредита; стало быть, эти средства не были дивидендами в смысле налогового соглашения, а потому и его положения в данном случае не применялись.

Дело Bank of Scotland имеет большое значение в налоговом правоприменении Франции. Во-первых, оно показывает, что Верховный суд будет применять концепцию злоупотребления правом к отношениям, регулируемым международными налоговыми соглашениями, что достаточно спорно. Во-вторых, дело демонстрирует, что концепция бенефициарной собственности должна пониматься расширенно, особенно если суд применяет концепцию приоритета содержания над формой.

Diebold Courtage

Дело Diebold Courtage – еще одно подтверждение того, что концепция бенефициарной собственности может быть принята судами в стране с цивилистической традицией. Французская компания Diebold Courtage SA, которая сдавала оборудование в аренду французским компаниям, купила оборудование и сразу же продала его нидерландской компании Equilease CV. Затем компьютерное оборудование было сдано в аренду обратно Diebold Courtage SA, чтобы она могла сдавать его в субаренду французским клиентам. Diebold Courtage SA платила арендные платежи в адрес Equilease CV. В ходе проверки французские налоговые органы обнаружили, что нидерландская компания не имеет места эффективного управления и не ведет деятельности в Нидерландах. При этом нидерландская компания выплачивала около 68 % своего дохода швейцарской взаимосвязанной компании Equilease Management AG. В результате французские налоговые органы сочли, что положения ст. 12 налогового соглашения между Францией и Нидерландами от 16 марта 1973 г. не применяются. Согласно этой статье роялти (определение которых включало платежи за использование промышленного, коммерческого или научного оборудования) подлежали налогообложению только в стране налогового резидентства, т. е. в Нидерландах. В результате отказа в применении налогового соглашения у нидерландской компании возникало обязательство уплатить во Франции налог на доходы по ставке 33,3 %, предусмотренной внутренним законодательством. По утверждению налоговых органов, реальным бенефициаром (bénéficiaire réel) роялти была швейцарская компания Equilease Management AG.

Верховный суд Франции счел, что Equilease CV не является налоговым резидентом Нидерландов, поскольку она была прозрачным для целей налогообложения лицом (партнерством), но в то же время согласился применить тест налогового резидентства к партнерам Equilease CV – резидентам Нидерландов. В отношении бенефициарной собственности суд не согласился с налоговыми органами в том, что сумма, уплачиваемая швейцарской компании, была неизмеримо высока, учитывая объем услуг, оказываемых данной компанией в адрес Equilease CV. В итоге суд постановил, что налоговые органы не смогли доказать свое утверждение о бенефициарной собственности у Equilease Management AG.

Интересен и тот факт, что нидерландско-французское налоговое соглашение 1973 г. не содержало концепции бенефициарной собственности, поскольку оно было подписано до 1977 г. Однако это не помешало Верховному суду по существу исследовать вопрос о том, кто именно был бенефициарным собственником роялти. Суд посчитал, что концепция бенефициарной собственности внутренне присуща всем налоговым соглашениям, даже заключенным до 1977 г. Этот подход основан на доктрине ОЭСР, согласно которой положения любого налогового соглашения применяются в свете объекта и целей, как это установлено Венской конвенцией.

Indofood

Толкование термина «бенефициарный собственник» исходя из международного фискального смысла было впервые озвучено в самом известном и резонансном прецеденте, касающемся концепции бенефициарной собственности, – деле Indofood International Finance Ltd. v. JP Morgan Chase Bank, которое рассмотрел в 2007 г. Апелляционный суд (Court of Appeal – Civil Division) Великобритании. Суд должен был решить вопрос о возможной интерпретации термина индонезийским судом в гипотетической ситуации, в которой нидерландская компания была помещена в структуре выпуска облигаций между кредиторами (держателями нот) и окончательным заемщиком в Индонезии. Суд счел, что контрактное взаимоотношение, в рамках которого оперировала компания, даже без агентских отношений фактически исключало возможность получать выгоду от дохода (deprive it of «the full privilege to directly benefit from the income»), а значит, такая компания не может считаться бенефициарным собственником.

Дело Indofood знаменательно тем, что концепция бенефициарного собственника рассматривалась не по результатам отказа в применении льготы по налоговому соглашению какому-либо налогоплательщику в результате налоговой проверки, а в рамках гражданско-правового иска между двумя сторонами по комплексной финансовой транзакции. Соответственно, налоговые органы ни одной страны не участвовали в деле. Дело рассматривал суд Великобритании, поскольку выпуск нот регулировало право Великобритании, но существо дела касалось не налогового законодательства конкретной страны, а возможной (теоретической) интерпретации налогового соглашения между Нидерландами и Индонезией со стороны Индонезии.

Обстоятельства дела были таковы. В 2002 г. индонезийская материнская компания Indofood создала дочернюю компанию на острове Маврикий для выпуска долговых нот (loan notes) широкому кругу инвесторов, находящихся в различных странах. Организовал выпуск нот банк J.P. Morgan Chase Bank N.A. Эти ноты были гарантированы материнской компанией. Маврикийская компания, получив средства от размещения нот, выдала на всю сумму средств заем в адрес материнской компании, которая уплачивала «дочке» проценты, а та, в свою очередь, перечисляла проценты держателям нот. Смысл схемы состоял в использовании благоприятной 10 %-й ставки на выплату процентов в Индонезии по действовавшему в то время налоговому соглашению между Маврикием и Индонезией, поскольку внутреннее законодательство Индонезии предусматривало налоговую ставку в 20 %.

В договорах займа и условиях выпуска нот содержалось условие о возможности досрочного прекращения выпуска нот и возврата средств при возникновении неблагоприятных изменений в налоговом законодательстве или политике налоговых соглашений, в результате чего ставка налога у источника увеличилась бы с существующих 10 %. Дополнительным условием, однако, было обязательство Indofood применить разумные усилия для избежания последствий такого налогообложения. То есть с юридической точки зрения расторжение нот было бы правомерным, если бы Indofood доказала невозможность попыток избежать налогообложения с разумной точки зрения. Именно это и предстояло выяснить английскому суду.

Далее события развивались так. В июне 2004 г. правительство Индонезии объявило о намерении расторгнуть налоговое соглашение с Маврикием с 2005 г., в результате чего налог у источника вырос бы до 20 %. Возник вопрос, имеет ли право материнская компания в Индонезии прекратить программу выпуска нот в результате неблагоприятных налоговых изменений. Одновременно с этим состояние международных финансовых рынков позволяло Indofood с выгодой для себя погасить ноты как можно скорее. Соответственно, узнав о планах Индонезии расторгнуть международное налоговое соглашение, Indofood официально уведомила J.P. Morgan Chase Bank N.A. о намерении досрочного прекращения выпуска нот на основе вышеуказанных юридических положений. J.P. Morgan Chase Bank N.A. отклонил предложение Indofood, поскольку оно не соответствовало интересам его клиентов – держателей нот, и заявил, что Indofood не выполнила условия договора и не произвела всех доступных усилий для избежания налогообложения у источника, превышающего 10 %. Соответственно, суд должен был решить спор о том, возможно ли досрочное погашение займа.

Indofood должна была доказать невозможность ухода от дополнительного налога. В ходе слушаний J.P. Morgan Chase Bank N.A. изложил свой взгляд на то, как Indofood могла бы избежать налогообложения, в качестве встречных доказательств. Банк представил структуру финансирования, в которой, по его мнению, такого налогообложения не возникло бы. В новой схеме создавалась нидерландская компания специального назначения (Special Purpose Vehicle, SPV), которая получала бы проценты от Indofood и далее направляла бы средства компании на Маврикий. Банк утверждал, что согласно ст. 11 налогового соглашения между Индонезией и Нидерландами ставка налога останется равной 10 %. Легко предположить, что Indofood протестовала против такой структуры, утверждая, что положения ст. 11 применяться не будут, поскольку нидерландская компания не станет считаться бенефициарным собственником, а следовательно, и не получит права на 10 %-ю налоговую ставку. Таким образом, Высокому суду Лондона предстояло выяснить, была ли нидерландская компания в этой гипотетической структуре бенефициарным собственником процентов. То есть суду понадобилось принять решение на основе анализа вероятностей того, как именно индонезийский суд истолковал бы концепцию бенефициарного собственника по нидерландско-индонезийскому налоговому соглашению. В принципе, аналогичное утверждение можно было бы сделать и в отношении маврикийской компании, сказав, что она не является бенефициарным собственником полученных процентов согласно (расторгнутому) налоговому соглашению между Индонезией и Маврикием.

Суд первой инстанции – Высокий суд Лондона (The High Court, Chancery Division) – решил, что нидерландская компания (SPV) могла бы считаться бенефициарным собственником, поскольку она не является агентом, номинальным держателем или администратором в отношении полученных от заемщика процентов. Компания выступает в качестве кредитора, а поэтому она имела бы полный титул (full title) для признания ее бенефициарным собственником. Таким образом, суд первой инстанции сосредоточился исключительно на юридических характеристиках права собственности на денежные средства. Поскольку нидерландская SPV получила доход в качестве собственных средств, а не как агент и уплатила также собственные средства, то она и была признана их собственником. В решении первой инстанции судья Эванс Ломб сказал: «Ясно, что NewCo, как и эмитент, не является агентом или номинальным держателем в отношении какой-либо стороны, поэтому, выступая не в качестве вида трасти или фидуциарного агента, имеет полномочия распоряжаться полученными процентами тогда, когда пожелает, хотя и будет связана договорным обязательством по отношению к эмитенту по направлению полученного платежа в погашение указанных обязательств».

Далее Indofood подала апелляционную жалобу в Верховный суд (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division), который отменил решение суда первой инстанции. В своем решении апелляционный суд выдвинул следующие тезисы:

– Принимая решение о бенефициарной собственности, недостаточно выяснить только одно: является ли компания агентом или номинальным держателем.

– Термин «бенефициарный собственник» должен иметь международное фискальное значение, смысл которого не происходит из норм внутреннего права какого-либо из государств.

– Как следует из различных комментариев, качества бенефициарного собственника несовместимы с формальными признаками собственности, при которой у владельца нет полномочий обладать полученным доходом. Такой формальный собственник не может быть бенефициарным собственником.

– В предложенной банком структуре финансирования у новой нидерландской компании будет отсутствовать спред между полученными и выплаченными процентами. Более того, она будет обязана перечислять проценты на следующий день после их получения, а потому полномочия по распоряжению этими средствами у нее будут настолько минимальными, что она не сможет считаться бенефициарным собственником дохода.

Судья апелляционного суда сэр Эндрю Моритт также отметил обязательные условия, по которым любая новая дочерняя компания должна была бы незамедлительно перечислить полученные от материнской компании проценты держателям нот. Так, одним из них была невозможность дочерней компании найти любой другой источник средств для оплаты держателям нот.

Апелляционный суд также принял во внимание циркуляр налоговых органов Индонезии, в котором они приводят свое толкование концепции бенефициарной собственности, Комментария к МК ОЭСР и ООН, а также книги профессора Филипа Бейкера.

Суд, ссылаясь на эти материалы, отметил: «Тот факт, что ни эмитент, ни NewCo не являются и не собирались становиться трасти, агентом или номинальным держателем для держателей нот либо для кого-либо еще в отношении процентов, полученных от гарантирующей материнской компании, не является сам по себе решающим. То же самое относится и к отсутствию правомочий держателей нот в отношении залога прав требования уплаты процентов от гарантирующей материнской компании. Соответствующие выдержки из Комментария ОЭСР и из объяснений профессора Бейкера показывают, что термин „бенефициарный собственник“ должен иметь „международное фискальное значение“, не вытекающее из внутреннего права какой-либо страны. Как это следует из представленных материалов и комментариев, концепция бенефициарной собственности несовместима с понятием формального собственника, который не имеет полные привилегии получать прямую выгоду от дохода. <…> Юридическая, коммерческая и практическая структура выпуска долговых нот несовместима с той концепцией, что эмитент или NewCo, помещенная вместо него, могли бы обладать такой привилегией. <…>

Но значение, придаваемое фразе „бенефициарный собственник“, не должно попросту ограничиваться техническим и юридическим подходами. Необходимо рассматривать существо дела. Как с коммерческой, так и с практической точек зрения существующая дочерняя компания уже должна, а NewCo – будет должна выплатить основному платежному агенту все, что она получит от платежного гаранта… С практической точки зрения невозможно представить обстоятельство, при котором либо эмитент либо NewCo смогли бы получить „прямую выгоду“ от процентов, выплачиваемых платежному гаранту, кроме как для того, чтобы погасить обязательство в адрес агента или эмитента. Такое исключение вряд ли может быть описано как „полная привилегия“, необходимая для квалификации в качестве бенефициарного собственника, скорее позиция эмитента и новой компании приравнивается к роли „администратора дохода“».

Эти утверждения и составляют основу для вердикта апелляционного суда, отличного от решения суда первой инстанции. Апелляционный суд не оспаривал то, что нидерландская компания – юридический собственник полученных средств, он также не утверждал, что компания помещена между Маврикием и Индонезией неправомерно. Вывод суда сводится к тому, что вставление нидерландской компании не имеет экономического и коммерческого смысла. Не вдаваясь в анализ слов «получать прямую выгоду от дохода» (directly benefit from income), можно легко увидеть, что именно понимает под ними апелляционный суд. Так, для применения теста бенефициарной собственности нет разницы между такими лицами, как агент, номинальный держатель и SPV, помещенная между лицом, которое генерирует процентный доход, и лицом, которое на самом деле имеет право его получить (следовательно, единственная функция SPV – направление (channeling) дохода). Существенно то, имеет ли промежуточная компания какие-либо экономические функции в отношении полученного дохода – либо она просто управляет им.

В итоге суд принял обоснованное решение, что налоговые органы Индонезии, применяя логику суда, были бы правомочны отказать в применении льгот по налоговому соглашению между Индонезией и Нидерландами.

Налоговая служба Великобритании сразу же взяла на вооружение решение апелляционного суда, которое утверждает специальное значение термина «бенефициарный собственник» в качестве общего понятия, не привязанного к контексту рассматриваемого дела, т. е. рассмотрения индонезийского налогового соглашения в свете теоретического поведения индонезийских налоговых органов, либо к позиции, изложенной в ранее описанном индонезийском налоговом циркуляре.

Дело Indofood важно по следующим причинам.

Во-первых, суд впервые в международной практике сформулировал позицию о том, что термин «бенефициарный собственник» имеет международное фискальное значение. Как писал вскоре после судебного решения Филип Бейкер, если «аплодировать какому-либо из утверждений решения апелляционного суда, так это тому, что термин „бенефициарный собственник“ должен иметь не значение по законодательству Великобритании, но „международное фискальное значение“. Это следует понимать таким образом, что его значение должно быть одинаковым во всех странах, а не варьироваться от одной страны к другой». Вместе с тем Филип Бейкер задает вопрос, как же определить значение термина. В связи с этим у решения есть, по его мнению, положительный и отрицательный аспекты. Положительный аспект заключается в том, что суд сослался на Комментарий к МК ОЭСР и определил, что «международное фискальное значение» должно пониматься в соответствии с ним. Отрицательный аспект состоит в цитировании индонезийского циркуляра, касающегося бенефициарного собственника, а именно положения о необходимости иметь «полную привилегию по получению прямых выгод от дохода» (the full privilege to directly benefit from the income). По мнению Бейкера, эта ссылка не добавляет смысла к пониманию значения термина, что и вызвало его критику судебного решения в этой части.

Во-вторых, если понятие «бенефициарный собственник» имеет хоть какое-то значение, то оно, согласно Бейкеру, очевидным образом исключало лицо-посредника, не имеющего никакой функции, кроме как получить и выплатить одинаковую сумму дохода. На практике это означает (что показала суматоха в лондонском Сити некоторое время после решения суда), что исключительно кондуитные структуры зеркального финансирования не могут пройти тест бенефициарной собственности.

В-третьих, рассуждает Бейкер, это вопрос о масштабе влияния дела Indofood на толкование термина «бенефициарный собственник» – и в затронутых решением странах, и в Великобритании, и в международном масштабе. Бейкер делает вывод о том, что значение самого решения будет ограничено разве что Индонезией. Однако, по мнению Бейкера, поскольку суд установил международно принятое значение бенефициарного собственника, то нет никаких причин, по которым аналогичное значение не было бы применено к аналогичным фактам и обстоятельствам в Великобритании или любой другой стране.

Так или иначе, дело Indofood остается важнейшим прецедентом, затрагивающим саму суть концепции бенефициарной собственности. Примечательно, что первая и вторая инстанции английского суда предложили противоположные варианты толкования данной концепции, причем ни одна из инстанций не согласилась с тем, что значение должно определяться по внутреннему законодательству. Самое главное, что необходимо вынести из решения апелляционного суда: концепция бенефициарной собственности в большей степени представляет собой разновидность доктрины приоритета содержания над формой, чем набор формально юридических тестов. Следуя логике апелляционного суда, ключевую роль при определении бенефициарной собственности для применения международных соглашений должны играть факторы, свидетельствующие об экономических правах и функциях по распоряжению доходом, а не формально юридический титул на доходы.

Prévost Car Inc.

В данном деле был проанализирован один из самых актуальных и противоречивых вопросов о применении концепции бенефициарной собственности в международной холдинговой структуре к дивидендному потоку.

Шведский автоконцерн Volvo в лице дочернего подразделения по производству автобусов (Volvo Bussar A.B.) и английский производитель автобусов Henleys Group PLC (Henleys) в начале 1990-х решили расширить рынки присутствия в Северной Америке. Для этого они создали совместную холдинговую компанию для приобретения канадского производителя автобусов Prévost Car Inc., канадской корпорации, зарегистрированной в провинции Квебек (Quebec). Примечательно, что Квебек применяет гражданское (цивильное) право, в отличие других провинций Канады, применяющих общее право.

Канадский производитель был приобретен через нидерландскую холдинговую компанию Prévost Holding B.V., в которой у Volvo были 51 %, у Henleys – 49 %. Volvo не хотел помещать холдинг в Великобританию, а Henleys не хотел создавать шведскую компанию. Поэтому выбор пал на Нидерланды как нейтральную юрисдикцию для совместного холдинга. В решении также отмечен интересный факт: офис компании Arthur Andersen & Co. в Роттердаме в письменной консультации в 1995 г. рекомендовал акционерам обязательно расположить место эффективного управления и контроля компании в Нидерландах, чтобы избежать налоговых претензий со стороны Великобритании и Швеции, а также прочих проблем с международным налогообложением.

В 1996–2001 гг. канадская Prévost Car Inc. совершила 11 денежных траншей дивидендов на общую сумму 90 млн канадских долларов. По нидерландско-канадскому налоговому соглашению в Канаде применяется 5 %-й налог у источника на дивиденды. Нидерландский холдинг, в свою очередь, распределял все полученные дивиденды акционерам Volvo и Henleys согласно пропорции их участия и без удержания налогов по соответствующей директиве ЕС. Вместе с тем, если посмотреть в налоговые соглашения между Швецией и Канадой и между Великобританией и Канадой, то ставки налога на дивиденды у источника были менее благоприятны, чем по нидерландско-канадскому соглашению: 15 % (Канада – Швеция) и 10 % (Канада – Великобритания).

Компания Henleys более всего нуждалась в дивидендах ввиду неустойчивого финансового положения и необходимости оплаты банковских кредитов, взятых для приобретения канадской компании. В связи с этим в материалах дела присутствовали инструкции от Henleys в адрес совместного холдинга и канадской компании с просьбой распределять дивиденды так быстро, как это возможно. В документах присутствовали некоторые ошибки и административные неточности: так, в некоторых резолюциях акционеров Volvo и Henleys были обозначены как акционеры Prévost Car Inc. в Канаде вместо Prévost Holding B.V. Далее, между Volvo и Henleys существовало соглашение о совместном предприятии, которое предусматривало регулярное распределение не менее чем 80 % прибыли нидерландского холдинга в виде дивидендов акционерам, однако нидерландский холдинг не был стороной соглашения. Кроме того, согласно праву Нидерландов любые соглашения акционеров не могут ограничить полномочия директоров совместного предприятия (в данном случае нидерландский холдинг) по своему усмотрению принимать решения о распределении дивидендов и о сумме распределяемых дивидендов.

В 2000-м и в последующие годы канадская налоговая служба при проверке применения налогового соглашения сочла, что нидерландский холдинг не является бенефициарным собственником полученных из Канады дивидендов. Она утверждала, что реальные бенефициарные владельцы дивидендов – это Volvo и Henleys. Соответственно, служба выпустила налоговые требования в адрес Prévost Car Inc. о доначислении налога, применив при этом ставки налога у источника, предусмотренные по канадско-шведскому (15 %) и по канадско-британскому (10 %) налоговым соглашениям.

Суду предстояло выяснить, насколько нидерландская холдинговая компания была бенефициарным собственником дивидендов по смыслу ст. 10 налогового соглашения между Канадой и Нидерландами.

Дело рассматривалось в двух инстанциях, сначала в налоговом суде Онтарио, а затем в Федеральном апелляционном суде. В обеих инстанциях выиграл налогоплательщик, а налоговые органы не стали подавать кассационную жалобу в Верховный суд.

Исследуя положения п. 2 ст. 10 налогового соглашения между Канадой и Нидерландами, суд отметил английский термин beneficial owner и французский термин le bénéficiaire effectif, используемые, соответственно, в английском и французском тексте соглашения. В версии соглашения на нидерландском языке для обозначения понятия используется термин uiteindelijk gerechtigde. Ни один из терминов не разъяснен в налоговом соглашении. При этом термин beneficial owner используется в законе о подоходном налоге Канады, однако во франкоязычной версии закона используется иной термин, нежели le bénéficiaire effectif.

Далее суд сослался на Комментарий к МК ОЭСР в нескольких редакциях (с 1977 по 2003 г.) в отношении значения бенефициарного собственника, процитировал п. 2 ст. 3 налогового соглашения, основное правило толкования терминов, не определенных в налоговых соглашениях. Суд отметил: «Когда Канада намеревается применять налог на доходы, то термин, не определенный в налоговом соглашении, должен иметь то значение, которое он имеет в законе [о подоходном налоге], предполагается, что он имеет такое значение в законе. <…> Концепция „бенефициарной собственности“ и „бенефициарного собственника“ не признается в гражданском праве Квебека или других странах – членах ОЭСР, применяющих гражданское право», а для унификации правоприменительной практики в Канаде к некоторым отношениям траста приравнивается понятие узуфрукта. Применяя п. 2 ст. 3, суд сказал, что «п. 2 ст. 3 налогового соглашения требует определить толкование „бенефициарного собственника“ по внутреннему праву».

Интересно также, что Prévost Car Inc. инициировала взаимосогласительную процедуру, чтобы определить значение термина «бенефициарный собственник», однако канадская и нидерландская налоговые службы так и не пришли к единому мнению. Налоговые органы Нидерландов направили канадским коллегам письменное мнение о том, что Prévost Holding B.V. была бенефициарным собственником (uiteindelijk gerechtigde) дивидендов по нидерландским налоговым правилам. Канадские налоговые органы на этом официально прекратили взаимосогласительную процедуру.

При рассмотрении дела в первой инстанции Prévost Car представила авторитетные мнения экспертов, чтобы объяснить значение терминов и понятий в нидерландском и канадском праве (провинция Квебек), а также в МК ОЭСР и в Комментарии к ней. Один из экспертов, Штефан ван Вегель сослался на нидерландское решение по делу Market Maker (Royal Dutch case), согласно которому бенефициарным собственником признается лицо, которое может «свободно распоряжаться полученными дивидендами». Нидерландский эксперт в связи с этим заключил, что Prévost Holding B.V. – бенефициарный собственник дивидендов, поскольку у компании не было юридического или фактического обязательства кому-либо передать доход.

Следующий эксперт, нидерландский профессор финансового и банковского права Рогир Рас в своем заключении подтвердил, что дивидендная политика, утвержденная в акционерном соглашении, ни в какой форме не ограничивает полномочия совета директоров компании, что было бы нетипично в контексте права Нидерландов, однако влияние акционеров на дивидендную политику достаточно распространено. Представитель налоговых органов в ответ на это заявил, что дивидендная политика нидерландского холдинга не отличалась от политики всей корпоративной группы и фактически определялась акционерами – Volvo и Henleys, что вытекало из корпоративных резолюций.

Последним экспертом был швейцарский профессор Даниель Лютни, который долгое время работал в Министерстве финансов Швейцарии, а также был членом швейцарской делегации в ОЭСР, Комитета ОЭСР по налоговым вопросам и рабочей группы № 1 ОЭСР, занимающейся международным двойным налогообложением. Лютни сослался на отчет ОЭСР о кондуитных компаниях 1987 г., в котором признается, что «если основная функция компании-кондуита – владение активами или правами, этого самого по себе недостаточно для квалификации ее как агента или номинального держателя, хотя это может означать, что требуется дальнейшее исследование». Профессор Лютни продолжил: «Не было ожидания того, что холдинговая компания является простым агентом или номинальным держателем для своих акционеров, таким образом, чтобы акционеры были бенефициарными собственниками доходов холдинговой компании. В действительности холдинговая компания – бенефициарный собственник выплаченных ей дивидендов, пока не имеется серьезных доказательств ухода от налогов или злоупотребления налоговым соглашением».

Следует сказать несколько слов об аргументах налоговых органов. Их анализ начался с текстового значения термина «бенефициарный собственник» и со ссылки на судебное дело Jodrey Estate в Верховном суде Канады, в котором бенефициарный собственник был определен как «реальный или настоящий собственник… тот, кто может осуществлять окончательные полномочия собственника в отношении имущества». Опираясь на это определение, налоговые органы пришли к выводу, что термин обозначает лицо, которое «осуществляет обычные функции собственника (владение, использование, несение риска, контроль) и потому в конечном итоге получает выгоду от дохода».

Далее налоговые органы проанализировали значения терминов во французской и нидерландской версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами. Так, они сделали важное утверждение о том, что французский термин bénéficiaire effectif означает лицо или группу лиц, которые фактически и полностью обладают выгодами или преимуществами. Более точное соответствие в английском языке – real beneficiary, а не beneficial owner, поскольку слово beneficiary не должно пониматься в сугубо юридическом смысле. Смысл нидерландского термина uiteindelijk gerechtigde также не вполне соответствовал обычному значению английского термина beneficial owner. Точный перевод звучал бы так: «Тот, кто имеет окончательные правомочия» (he who is ultimately entitled). Ван Вегель в своей книге «The Improper Use of Tax Treaties» (на которую и ссылаются налоговые органы) также пишет, что термин uiteindelijk gerechtigde, возможно, употреблен во всех нидерландских налоговых соглашениях некорректно. Тем не менее, поскольку Нидерланды решили все-таки использовать именно такой перевод английского термина beneficial owner, значит, наверное, они имели в виду то его значение, которое делает акцент именно на конечных полномочиях, т. е. коннотацию «финальный», «окончательный». Как и во французском термине, в нидерландском нет ссылки на «владение». Такое понимание нидерландского термина подтверждает, по мнению налоговых органов, и постановление нидерландского Верховного суда по делу Market Maker, где бенефициарный собственник дивидендов определен как тот, кто может «свободно распоряжаться распределением».

Результат анализа налоговых органов заключался в том, что обычное значение терминов beneficial owner, bénéficiaire effectif и uiteindelijk gerechtigde в англоязычной, франкоязычной и нидерландской версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами не предполагает, что этот термин употреблен исключительно в юридическом значении, но предполагает значение, отличное от строго юридического. Таким образом, общее значение всех трех терминов многоязычных текстов предполагает необходимость установить лицо, которое фактически и окончательно получает выгоду от дивидендов. В поддержку своего мнения налоговые органы также сослались на дело Indofood, уже рассмотренное нами.

Налоговый суд Онтарио тем не менее принял решение в пользу Prévost Car Inc., сделав при этом ряд утверждений, важных не только в контексте данного дела, но и для корпоративного налогового планирования в принципе.

То, что Henleys и Volvo упоминались в некоторых резолюциях как прямые акционеры, не считается критической ошибкой, поскольку протоколы заседаний могут содержать ошибки.

Саму концепцию бенефициарной собственности суд объяснил так: «В нашем понимании бенефициарный собственник дивидендов – это лицо, которое получает дивиденды в свое использование и владение и принимает на себя связанные с ними риск и контроль. Бенефициарный собственник дивидендов получает все признаки собственника. Вкратце, дивиденды предназначаются для выгоды самого собственника, а это лицо не несет обязательств по отношению к кому-либо в отношении того, как оно поступает с дивидендным доходом…».

Важно также, как суд Онтарио ответил на аргумент представителя налоговых органов о том, что настоящее значение термина «бенефициарный собственник» на всех трех языках обозначает лицо, имеющее «окончательные права собственности на имущество», ссылаясь на дело Jodrey Estate. Суд отметил, что в том деле Верховный суд Канады, используя термин «окончательный», не имел в виду необходимость снятия корпоративной вуали таким способом, чтобы акционеры корпорации стали бенефициарными собственниками ее активов, включая ее доходы. «Окончательно» обозначает получателя дивидендов – и их настоящего владельца; лицо, которое может поступить с ними, как заблагорассудится. Бенефициарный собственник имущества – это и есть его настоящий собственник. В случае агентирования, или мандата, или когда имущество записано на номинального владельца, нужно выяснить, от чьего лица действует агент или иное уполномоченное лицо или кому номинальный держатель предоставил в пользование свое имя.

Однако самое важное утверждение суда – следующее: «Когда речь идет о корпоративных лицах, никто не может снимать корпоративную вуаль, если только корпорация не является кондуитом для другого лица и не имеет абсолютно никакой дискреции в отношении того, как использовать средства, которые проводятся через него в качестве кондуита, или если корпорация согласилась действовать в пользу другого лица и на основании его инструкций, не имея права действовать как-либо иначе, чем по инструкциям этого лица (например, фондовый брокер, зарегистрированный собственник акций, которыми он владеет в пользу клиентов). Но это не те отношения, которые сложились между PH BV и его акционерами».

О деле Indofood, на которое также ссылался представитель налоговых органов, суд отметил, что оно касалось применения принципа приоритета существа над формой, как этого требовал закон Индонезии, отчего возникают сомнения в универсальной применимости этого дела.

Судья Д. Рип постановил: нет доказательств того, что нидерландская холдинговая компания была простым кондуитом, действующим для сторон по совместному предприятию. Акционеры не имели полномочий предъявлять юридически обязательные требования к холдингу, если бы он отказался выплатить дивиденды. Дивиденды, полученные нидерландским холдингом от канадской дочерней компании, оставались в ее собственности как дивиденды до распределения ее собственным акционерам.

Налоговые органы обжаловали решение суда Онтарио в Федеральном апелляционном суде, который в 2009 г. подтвердил мнение нижестоящего суда. Судья Декари Блэйс сформулировал ряд самостоятельных выводов-утверждений, которые стоит отметить.

Во-первых, Федеральный апелляционный суд отметил общемировое распространение и популярность положений МК ОЭСР, достигнутое путем инкорпорации ее положений в большинство современных налоговых соглашений. Таким образом, Комментарий к МК ОЭСР стал общепринятым руководством по толкованию и применению двусторонних налоговых конвенций. Далее суд сказал, что этот вывод справедлив в отношении последующих редакций (изданий) Комментария к МК ОЭСР, когда они «представляют объективное толкование слов, используемых в МК, и не вступают в конфликт с Комментариями, которые существовали на момент, когда определенное налоговое соглашение вступило в силу, и в случае, разумеется, когда ни одна из сторон по налоговому соглашению не зарегистрировала возражение к тексту нового Комментария. К примеру, во вводной части к МК о налогах на доходы и капитал и Комментариях к ее статьям ОЭСР рекомендует странам-членам толковать их двусторонние международные налоговые соглашения в соответствии с Комментариями, которые могут быть „модифицированы время от времени“ (п. 3) и „в духе обновленных Комментариев“ (п. 33). Во вводной части далее говорится, в п. 35, что изменения в Комментарии нерелевантны в той части, „где положения… отличаются по существу от текста измененных статей“, и в п. 36, что „цель многих изменений – просто разъяснить, а не видоизменить значение статей или Комментариев“». Далее судья Блэйс подтвердил свое намерение руководствоваться и отчетом ОЭСР о кондуитных компаниях, а также отметил, что положения Комментария относятся в равной степени и к тексту налогового соглашения на французском языке.

Судья подтвердил, что вывод нижестоящего суда о формулировке понятия «бенефициарный собственник» схватывает самую суть концепции, а еще более важно то, что определение соответствует тому, которое используется в вышеназванных документах ОЭСР.

Определение бенефициарного собственника, предложенное представителем налоговых органов («лицо, которое может фактически получать окончательную выгоду от дивиденда»), суд не поддержал. Апелляционный суд отметил: «Такое определение не появляется в документах ОЭСР, а само использование слова „может“ создает огромное число возможных ситуаций, что ставит под сомнение относительную степень определенности и стабильности, которую пытается достичь налоговое соглашение».

Далее суд сформулировал ряд коротких тезисов, позволяющих определить бенефициарного собственника дивидендов в рассматриваемом деле:

– отношения между Prévost Holding и ее акционерами не были агентскими, а также не давали мандат кому-либо и не помещали имущество в номинальное владение;

– корпоративная вуаль не может быть снята, поскольку Prévost Holding – не «кондуит для другого лица», не может рассматриваться как имеющая «абсолютно никакой дискреции касательно использования средств, помещенных ей в качестве кондуита» и не соглашалась «действовать в интересах другого лица по его инструкциям и без права делать что-либо иное»;

– не доказано, что Prévost Holding была кондуитом для Volvo и Henleys, заранее предопределенного движения денежных средств в адрес Volvo и Henleys не происходило;

– Prévost Holding была компанией, созданной по законодательству; она вела деловые операции и производила корпоративные действия в соответствии с нидерландским правом, по которому она создана;

– Prévost Holding не была стороной по акционерному соглашению;

– ни Henleys, ни Volvo не могли предпринять юридические действия против Prévost Holding за отказ следовать дивидендной политике, описанной в акционерном соглашении;

– документы об инкорпорации Prévost Holding не содержали обязательств по уплате дивидендов своим акционерам;

– при решении о выплате дивидендов Prévost Holding должна руководствоваться нидерландским правом;

– Prévost Holding была зарегистрированным владельцем акций Prévost, уплатила за акции денежные средства и владела ими от своего имени и в свою пользу; при распределении дивидендов по акциям дивиденды также являются собственностью Prévost Holding и могут быть доступны кредиторам, если таковые имелись бы, до тех пор пока совет директоров не объявил дивиденды и они не были одобрены акционерами.

Поэтому суд, не найдя ошибок в фактах или в толковании законодательных положений, подтвердил решение нижестоящего суда.

Решение по делу Prévost Car в определенной степени противоречит решению по делу Indofood. Так, канадские суды согласились с тем, что холдинговая компания может быть признана бенефициарным собственником полученных дивидендов, хотя у нее не было сотрудников и иных активов, помимо акций дочерней компании. Однако важное отличие дела Prévost Car от Indofood в том, что совет директоров Prévost Holding B.V. имел реальные полномочия и не имел юридических обязательств передавать дивиденды партнерам по совместному предприятию. Из этого следует, что определение бенефициарного собственника в холдинговых структурах (выплата дивидендов) и в структурах корпоративного внутригруппового финансирования может привести к противоположным результатам.

Также решение по делу Prévost Car в какой-то степени характеризует довольно узкое, сугубо юридическое толкование бенефициарной собственности. Вместе с тем, если затрагивать экономические характеристики Prévost Holding, то, несмотря на отсутствие сотрудников и офиса, нельзя отрицать понятную экономическую цель создания компании: корпоративное образование, объединяющее интересы двух участников совместного предприятия, приобретает актив в ходе сделки по покупке бизнеса. Создание совместных холдингов полностью соответствует международной экономической практике приобретения промышленных активов и управления ими, особенно если различные интересы акционеров могут быть разрешены только на основании соглашения акционеров. Данной экономической реальности не имелось в деле Indofood.

Из краткого сравнения дел Indofood и Prévost Car следует, что принципы, стоящие за бенефициарной собственностью, могут различаться в зависимости от типа экономической деятельности и функционального наполнения компаний. Так, бенефициарная собственность на дивиденды и проценты может определяться неодинаково, что мы увидели из судебных решений. Что отличает холдинговые функции в рамках МНК с точки зрения бенефициарной собственности? Мы увидели, что концепция бенефициарной собственности – это одна из форм антиуклонительных правил, характерных для МК ОЭСР и налоговых соглашений, заключенных на ее основе, и направленных против одной из самых распространенных форм неправомерного использования налоговых соглашений, т. е. «шопинга». Такие схемы вполне можно организовать с помощью холдинговых компаний, которые помещаются между страной нахождения капитала и страной инвестирования, с единственной или преобладающей целью получить налоговые преимущества, например в виде сниженной ставки налога у источника.

В рамках этой концепции злоупотребления не допускаются путем отказа в предоставлении льгот лицам, которые могут быть резидентами договаривающихся государств, но не являются бенефициарными собственниками доходов (для холдинговой компании речь идет о дивидендах). Определение бенефициарной собственности на дивиденды – итог комплексного анализа всех фактов и обстоятельств каждой отдельной ситуации, и невозможно выработать единые правила, подходящие всегда. Когда налоговые органы могут «просмотреть насквозь» холдинговую компанию, сказав, что на самом деле, в сущности, не она сама, а ее акционеры или бенефициары определяют экономическую судьбу дивидендов, тем самым определив и их бенефициарного собственника?

У международных корпораций может быть немало вполне обоснованных коммерческих и юридических причин, не связанных с налогообложением, чтобы использовать зарубежные холдинговые компании. Но даже если налоговые соображения не основные или не преобладающие, это не означает, что они не должны играть роль при выборе варианта или способа инвестирования, поскольку они всегда будут влиять на эффективную ставку налогообложения компании или группы компаний.

Как же совместить концепцию бенефициарной собственности и устоявшиеся принципы построения холдинговых структур крупных корпораций так, чтобы МНК могла максимально снизить налоговые риски? Ведь с экономической точки зрения промежуточная холдинговая компания – не более чем кондуит между компанией, распределяющей дивиденды, и собственно акционерами холдинговой компании, которые при ее отсутствии не имели бы права на налоговые льготы. Заметим, что канадский суд в деле Prévost Car уделил наибольшее внимание именно юридическим аспектам работы холдинговой компании, независимости ее управленческих органов, их полномочий по выплате дивидендов, юридическим обязательствам по выплате дивидендов и т. п. Таким образом, применить доктрину снятия корпоративной вуали в случае с такой компанией невозможно. Так кто же тогда бенефициарный владелец дивидендов? В Prévost Car был дан следующий ответ: холдинговая компания, поскольку налоговые органы не смогли доказать обратное.

Velcro Canada

Налоговый суд Канады 24 февраля 2012 г. принял постановление по делу Velcro Canada Inc. v. The Queen, которое на данный момент считается ведущим канадским прецедентом касательно бенефициарной собственности в контексте выплат роялти по сублицензионному договору. В деле суд постановил, что нидерландская промежуточная компания (сублицензиар, получающий роялти от канадской компании – лицензиата) считается бенефициарным собственником роялти, полученных по сублицензии, для целей налогового соглашения между Канадой и Нидерландами. Интересно, что сторона защиты и суд ссылались на ранее принятое решение по делу Prévost Car. Налоговые органы утверждали, что нидерландская компания не может считаться бенефициарным собственником из-за сублицензионного характера правоотношений, однако суд постановил, что даже такая компания в отношении полученных роялти обладает признаками бенефициарного собственника: правами «использования, обладания, риска и контроля». Нидерландская компания не была агентом, номинальным держателем или кондуитом, в связи с чем снятие корпоративной вуали в ее отношении считается необоснованным, пока компания является кондуитной и без какой-либо дискреции в отношении использования и применения средств. Это решение очень важно для налогоплательщиков, поскольку оно разъясняет, какие обстоятельства позволят избежать квалификации компании в качестве кондуита и применить налоговое соглашение.

Факты дела были следующие. Канадская группа компаний Velcro Canada Inc. (VCI) с 1980-х гг. производила держатели и запорные устройства под брендом Velcro. Товары выпускались на основании лицензионного договора от 1987 г., заключенного с правообладателем – нидерландской Velcro Industries B.V. (VI BV). Объектом сублицензии были товарные знаки, патенты, копирайты и иные объекты интеллектуальной собственности, включая ноу-хау, за которое канадская компания VCI регулярно выплачивала роялти. На основании договора об избежании двойного налогообложения с Нидерландами от 27 мая 1986 г. VCI удерживала налог по ставке 10 % в период до 1998 г., а далее – с полным освобождением от налога у источника в Канаде ввиду изменений 1997 г., которые освобождали патентные роялти от налога у источника (при условии, что их получатель – бенефициарный собственник). С 1987 г. и до конца 1995 г. ни у кого не возникало сомнений, что нидерландская VI BV – бенефициарный собственник роялти, поскольку она владела соответствующей интеллектуальной собственностью. Однако позже, после реструктуризации, VI BV перенесла свое налоговое резидентство на Нидерландские Антильские острова – в юрисдикцию, на которую не распространяется налоговое соглашение между Канадой и Нидерландами. Такое перемещение VI BV означало, что она теряет право применить указанное выше налоговое соглашение, однако план реорганизации также предполагал создание новой компании в Нидерландах – Velcro Holdings BV (VH BV), которой в порядке цессии были переданы все права по первоначальной лицензии с VCI. Это фактически превращало лицензию от VI BV в пользу VCI в сублицензию от VHBV в пользу VCI. В итоговой структуре VI BV оставалась правообладателем всех объектов интеллектуальной собственности и предоставила лицензию VH BV, которая, в свою очередь, предоставила сублицензию VCI. Соответственно, VH BV по условиям лицензионного соглашения была обязана уплатить роялти по основному лицензионному договору в течение 30 дней с получения сублицензионных платежей от VCI в сумме, равной проценту от «нетто-продаж» продукции, произведенной по лицензии (фактически эта сумма равнялась примерно 90 % полученных платежей).

Позиция налоговых органов заключалась в том, что VCI с 1995 г., после реструктуризации, не должна была применять освобождение, предоставленное п. 3 ст. 12 налогового соглашения, поскольку VH BV не должна признаваться бенефициарным собственником роялти. Налоговые органы начислили налог у источника в размере 25 %. По их мнению, VH BV должна считаться агентом, номинальным держателем или кондуитом в отношении роялти, полученных по сублицензии, поскольку она не владеет объектами интеллектуальной собственности и имеет обязательство выплачивать 90 % полученных средств в качестве платежа по основной лицензии в адрес VH BV, которая, по мнению налоговых органов, и была бенефициарным собственником выплачиваемых VCI доходов в 1996–2004 гг.

Налогоплательщик же утверждал, что полученные по сублицензии роялти находились в полном распоряжении директоров VH BV, поскольку эти денежные средства смешивались с прочими средствами компании и направлялись в рамках обычного кассового плана на прочие расходы компании, на инвестиции и на оплату обязательств, в том числе и по основной лицензии. Следовательно, компания не может считаться кондуитом, поэтому положения налогового соглашения должны применяться.

Суд, исследуя квалификационные характеристики VH BV как бенефициарного собственника, обратился к анализу, сделанному судом в деле Prévost Car, где судья Рип определил бенефициарного собственника как лицо, которое получает доход для себя, для собственного использования и обладания, принимает риски и контролирует доход. Судья Росситер, который рассматривал дело Velcro, выделил четыре признака наличия бенефициарной собственности, вытекающих из дела Prévost Car: а) владение (обладание), б) право использования, в) несение риска и г) контроль. Судья также сказал, что не имеется права снимать корпоративную вуаль, кроме случаев полного отсутствия у компании дискреции по отношению к использованию и применению средств (unless the corporation has «absolutely no discretion» with regard to the use and application of the funds). Судья Росситер заключил, что VH BV соответствует всем четырем признакам бенефициарной собственности, вытекающим из научной теории. Суд предоставил следующее объяснение:

– VHBV обладала юридическими правами получать роялти от VCI, а не VI BV;

– средства зачислялись на банковский счет, открытый VH BV, которым она могла неограниченно распоряжаться;

– эти средства смешивались с другими денежными средствами (например, с процентами по выданным займам) на банковских счетах и не держались на отдельном счете;

– после получения средств VH BV конвертировала канадские доллары в доллары США для оплаты задолженности перед VI BV, при этом подвергая себя валютному риску;

– когда средства находились на счетах VH BV, на остаток средств начислялись проценты;

– VH BV не получала инструкций о том, как распорядиться средствами;

– заранее определенного движения денежных средств («predetemined» flow of funds) не происходило;

– сумма платежей роялти, полученных от VCI, отличалась от денежного обязательства в адрес VI BV.

Тот факт, что полученные роялти смешивались с прочими средствами на счетах VH BV, стал серьезным доводом в пользу налогоплательщика, поскольку, по мнению суда, это дало VH BV необходимую дискрецию в отношении использования полученных средств так, как она сочтет нужным, например на выдачу займов, на инвестирование или на выполнение своих обязательств. Средства отражались на балансе VH BV как собственные, доступные для погашения задолженности перед кредиторами, без приоритета по отношению к VI BV. Что еще характерно, обязательство по выплате 90 % от полученного дохода выполнялось за счет иных денежных средств, а не строго средств, полученных от VCI: средства не перенаправлялись в адрес VI BV автоматически.

Судья также отметил, что VH BV не может считаться агентом или номинальным держателем, поскольку компания не могла связывать VB BV своими действиями; также не может считаться номинальным держателем, поскольку в указанных отношениях VH BV выступала от своего имени и за свой счет. Наконец, VH BV не может считаться и кондуитом, поскольку, судя по Комментарию к МК ОЭСР, признак кондуита – узкие права (narrow powers) распоряжения полученным доходом, а у компании были неограниченные полномочия по распоряжению 10 % полученных средств, а также некоторые полномочия (some discretion) в отношении всей суммы дохода. Этого, по мнению суда, хватило, чтобы признать компанию бенефициарным собственником. Согласно же делу Prévost Car дискреция должна «полностью отсутствовать», чтобы компания считалась кондуитом и корпоративная вуаль могла быть снята.

Значение данного судебного решения, по мнению автора, чрезвычайного важно для анализа аналогичных ситуаций в рамках международных сублицензионных структур. Хотя понятно, что решение Velcro имеет ограниченную прецедентную ценность вне стран общего права, тем не менее оно предоставляет исследователю ценный материал и «дорожную карту» для составления правовой позиции и для должного структурирования аналогичных сделок.

Решение также ставит точку в анализе подхода канадских судов при толковании вопроса о бенефициарной собственности в отношении роялти. Так, если резидент договаривающегося государства, получающий доход из Канады, имеет договорное обязательство выплатить доход третьему лицу в связи с возникновением канадского дохода из источника, то такое обязательство не приравнивается к автоматической передаче средств, в результате которого, подобно ситуации в деле Indofood, получающий доход резидент другого государства может считаться кондуитной компанией. Более того, компания-посредник в рамках зеркальных договорных отношений необязательно должна иметь неограниченную дискрецию в плане дальнейшей судьбы полученных денежных средств – ограниченной дискреции может вполне хватить для статуса бенефициарного собственника. Далее, как было сказано в деле Prévost Car, ни канадское внутреннее законодательство, ни правительство Канады не заняли какой-либо особой позиции в отношении международных промежуточных компаний, расположенных в странах – партнерах по налоговым соглашениям: такая позиция могла бы быть выражена, например, в форме возражений к тексту МК ОЭСР или замечаний к тексту Комментария к МК ОЭСР.

Тем не менее налогоплательщикам стоит осторожно применять данное решение к прочим сублицензионным структурам. Во-первых, не во всех таких структурах компания-сублицензиар сохраняет в распоряжении 10 % платежей, иногда в адрес лицензиара перенаправляется почти весь полученный доход. Кроме того, компания-посредник в рассматриваемом деле получала также и доходы от прочей деятельности, например проценты по выданным займам. Компаниям, чья единственная функция – сублицензирование, защитить свою позицию будет намного сложнее.

В любом случае само наличие других активов и доходов, похоже, сыграло решающую роль в победе налогоплательщика, хотя в суде не обсуждался вопрос о значимости размера прочих активов и доходов по отношению к оспариваемому налоговыми органами платежу. Важным аргументом было и различие между полученными и выплаченными средствами с точки зрения и суммы, и валюты. Хотя права VH BV в отношении полученных по сублицензии роялти были производными от прав основного правообладателя – VH BV, это естественное следствие сублицензионных, субарендных или иных аналогичных отношений. Такие отношения в силу закона не могут быть приравнены к агентским или отношениям доверителя и номинального держателя. Термин же «кондуит», введенный в профессиональную терминологию публикациями Комитета ОЭСР по налоговым вопросам, не имеет точного определения, однако подразумевает, что средства получаются и переводятся автоматически, чего явно не происходило в деле Velcro.

На практике дело Velcro может дать хорошую иллюстрацию тем, кто профессионально занимается международным налоговым планированием и структурированием. Так, во-первых, холдинговая компания, вовлеченная в сублицензионную деятельность в рамках группы компаний, должна иметь также и другие активы, и доходы. Она должна иметь банковский счет, который находится в полном распоряжении ее директоров, куда зачисляются все полученные ею доходы и откуда финансируются расходы. Чем больше спред, зарабатываемый компанией на операциях сублицензии, тем лучше для признания ее бенефициарным собственником.

Вместе с тем данное судебное решение вызвало неоднозначные комментарии в профессиональном и научном сообществах. Так, канадский профессор Брайан Арнольд заключил, что решение «безусловно неверное» и делает концепцию бенефициарной собственности совершенно бессмысленной».

VPB 65.86 (V.SA)

Федеральная налоговая апелляционная комиссия (Federal Tax Appeals Commission) рассмотрела швейцарское дело VPB 65.86. В деле фигурировала люксембургская холдинговая компания, подлежащая обычному режиму налогообложения, а потому имеющая право на применение налогового соглашения. Компания была зарегистрирована двумя резидентами Великобритании в 1995 г. с незначительным уставным капиталом.

Люксембургская компания V.SA купила большой пакет акций швейцарской компании I.SA. у резидента США примерно за 2 млн швейцарских франков. Приобретение финансировалось в основном займом от акционера, находящегося в Великобритании. Швейцарская инвестиция представляла собой единственный актив люксембургского холдинга. В 1996 и 1997 гг. I.SA. распределила дивиденды, в отношении которых применялся швейцарский налог у источника, 35 % от суммы выплаты. По имевшейся финансовой информации, компания тут же выплатила все полученные дивиденды в форме погашения задолженности по займу и процентов. V.SA подала заявление в Федеральную налоговую администрацию Швейцарии (далее – ФНА) на возврат полной суммы налога, который затем был скорректирован до 30 %, поскольку налоговое соглашение между Швейцарией и Люксембургом предусматривало ставку 5 %.

ФНА, как полагалось, направила люксембургской компании анкету-опросник с требованием представить следующие документы и информацию:

– копии учредительных документов;

– выписку из коммерческого регистра Люксембурга;

– имена и адреса акционеров люксембургской компании, а если люксембургская компания является частью международной группы – детальную организационную схему группы с раскрытием окончательных акционеров;

– бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках компании за последние три налоговых года;

– договор приобретения акций швейцарской компании и, если возможно, имена лиц, от чьего имени и за чей счет приобретены акции;

– информацию о количестве персонала, напрямую нанятого люксембургской компанией, и его функциях; о наличии офисных помещений и другого имущества компании в Люксембурге; об источниках финансирования швейцарской компании от люксембургской компании; о том, существует ли соглашение об опционе в связи с приобретением швейцарской компании; о деловых причинах приобретения швейцарских акций.

Изначально люксембургская компания представила суду только свои учредительные документы, выписку из коммерческого регистра и сертификат налогового резидентства в Люксембурге. Позже – бухгалтерскую отчетность и копию налоговой декларации за 1995 г. Прочая информация, которую запрашивали налоговые органы и суд, представлена не была, и поэтому ФНА отказала в возврате налога.

Компания обратилась в Федеральную налоговую апелляционную комиссию с двумя вопросами: 1) вправе ли ФНА требовать информацию напрямую от люксембургской компании; 2) насколько V.SA может считаться бенефициарным собственником распределенных дивидендов – или же V.SA действовала как посредник. В ходе судебных слушаний были рассмотрены финансовые документы компании, из которых следовало, что из-за высоких процентных расходов у нее вряд ли образовалась бы прибыль от полученных дивидендов. Кроме того, компания не могла объяснить, является ли она собственником дивидендов.

О праве ФНА запрашивать налоговую информацию напрямую у люксембургской компании комиссия отметила, что ст. 26 налогового соглашения между Швейцарией и Люксембургом не лишает ФНА права направлять запросы непосредственно компании – резиденту договаривающегося государства, заявителю по возврату налога у источника. Такое право закреплено и в налоговом законодательстве Швейцарии (п. 1 ст. 48 закона о налоге у источника). Комиссия посчитала, что детали запрашиваемой информации были необходимы для корректной идентификации бенефициарного собственника (bénéficiaire effectif) выплачиваемых дивидендов. Далее комиссия сформулировала условия, при которых швейцарский налог у источника на дивиденды подлежал отмене на основании параграфа b п. 2 ст. 10 налогового соглашения между Швейцарией и Люксембургом:

– бенефициарный собственник должен быть резидентом Люксембурга;

– бенефициарный собственник должен напрямую непрерывно два года, предшествующие выплате дивидендов, владеть по меньшей мере 25 % капитала швейцарской компании;

– акции, по которым выплачиваются дивиденды, должны непрерывно два года принадлежать бенефициарному собственнику.

Анализируя понятие bénéficiaire, используемое в швейцарско-люксембургском налоговом соглашении, комиссия сослалась на п. 1 ст. 31 Венской конвенции: международный договор должен толковаться добросовестно и согласно обычному значению используемых в нем слов и терминов, с учетом контекста, объекта и целей договора. Комиссия постановила, что обычное значение термина bénéficiaire – лицо, которое фактически обладает преимуществами, выгодой и т. д., т. е. лицо, которое реально обладает ими, в отличие от лица, которое «просто предлагает получить выгоду и передать ее третьему лицу». Поэтому бенефициарный собственник дивидендов совершенно необязательно является формальным акционером, это может быть кто-то другой. Компания, которая переводит дивиденды третьему лицу, не обладая при этом возможностью использовать эти выгоды, не должна считаться бенефициаром. То есть термин bénéficiaire ничем не отличается от понятия бенефициарного собственника, обладающего экономическими выгодами в отношении дохода, в отличие от кондуитной компании – посредника между плательщиком и окончательным получателем дохода. Комиссия посчитала, что структура была мотивирована исключительно налоговыми причинами, и отказала в возврате налога, сославшись на целевое толкование налогового соглашения. Любопытно, что текст решения комиссии содержал цитату из книги К. Фогеля: «Понятие bénéficiaire effectif (которое еще переводится как „бенефициарный собственник“) четко указывает на лицо, которое в реальности получает дивиденды, в отличие от формального акционера».

Далее комиссия сослалась на превалирующее в Швейцарии юридическое мнение о том, что требование бенефициарного собственника – подразумеваемое условие всех швейцарских налоговых соглашений, а потому в их тексте его не требуется специально упоминать. Комиссия отметила, что заявитель – люксембургская компания – отказался предоставить информацию о характере полученных дивидендов, поэтому ФНА не могла определить, насколько компания сохранила дивиденды в своем распоряжении или перечислила их третьему лицу. Удивительно и то, что сама люксембургская компания на вопрос, является ли она бенефициарным собственником, ответила отрицательно. Более того, отчет о прибылях и убытках компании показал, что все ее поступления направлялись на выплату процентов и иных расходов, которые не были должным образом пояснены, таким образом, что чистой прибыли в бухгалтерских книгах не отражалось. В итоге ФНА заключила, что бенефициарный собственник неизвестен, пока люксембургская компания не заявила иное. Кроме того, заявленные, но не расшифрованные «прочие расходы» в налоговой декларации компании в точности совпадали с суммой полученных дивидендов, и это очевидно показывало, что дивиденды просто проходят сквозь (flow through) люксембургскую компанию без налогового бремени, и это при том, что их конечный бенефициар неизвестен.

Интересно и замечание комиссии о том, что налоговые соглашения надлежит толковать исходя из их контекста. Контекст, при котором дивиденды полностью освобождаются от налога у источника (п. 2 ст. 10 налогового соглашения), заключается в намерении договаривающихся государств присоединить Швейцарию к выгодам, вытекающим из директивы ЕС о материнских и дочерних компаниях 1990 г. Как гласит п. 2 ст. 1 директивы, положения национального или международного права о недопущении злоупотреблений считаются «зарезервированными», т. е. они применяются государствами даже в ситуациях, регулируемых директивой. Комиссия заключила, что толкование параграфа b п. 2 ст. 10 швейцарско-люксембургского налогового соглашения в контексте его связи с директивой ЕС разрешает Швейцарии применять свое внутреннее законодательство, препятствующее злоупотреблениям международными соглашениями. Эти меры нацелены на то, чтобы налоговые ставки по международным соглашениям не снижались или не отменялись неправомерно. Вопрос о злоупотреблении должен решаться индивидуально, с учетом всех фактов и обстоятельств каждого конкретного случая.

Рассматриваемая структура представляла собой злоупотребление; это подтверждается еще и тем, что акционерами люксембургской компании были две компании из Великобритании, а акционером одной из них была компания, зарегистрированная на острове Мэн. Не нашлось доказательств того, что создание компании в Люксембурге преследовало коммерчески обоснованную цель, поэтому наличие компании в структуре холдинга было признано необычным и неприемлемым. Иной мотивации, чем намерение снизить швейцарский налог у источника или уйти от него, не нашлось. Таким образом, ФНА в дополнение использовала положение, предусмотренное п. 2 ст. 21 швейцарского закона о налоге у источника, о неприменении положений налоговых соглашений при злоупотреблениях.

A. Holding Aps (2A.239)

Другое дело, A. Holding Aps, рассмотренное Верховным судом Швейцарии в 2005 г., интересно тем, что суд изучил принцип запрета злоупотреблений налоговыми соглашениями в контексте выплаты дивидендов в пользу датской холдинговой компании и применения освобождения от налога у источника дивидендов на основании ст. 10 налогового соглашения между Швейцарией и Данией.

Обстоятельства дела таковы. В 1999 г. с уставным капиталом 125 тыс. датских крон была создана датская холдинговая компания A. Holding Aps, дочерняя компания C. Ltd., зарегистрированной на острове Гернси; та, в свою очередь, принадлежала бермудской компании D. Ltd., конечным акционером которой было физическое лицо, резидент острова Бермуда. Далее A. Holding Aps. за 1 швейцарский франк приобрела все акции швейцарской компании F. AG. В 2000 г. F. AG объявила дивиденды в размере 5,5 млн швейцарских франков к распределению в адрес датской материнской компании и по швейцарским правилам удержала налог у источника по ставке 35 % (1,925 млн швейцарских франков), а оставшуюся сумму дивидендов (3,575 млн швейцарских франков) перечислила датскому холдингу, который затем распределил дивиденды (26 882 350 датских крон) своей материнской компании на острове Гернси. Далее A. Holding Aps. обратилась с заявлением о возврате удержанного швейцарского налога на основании п. 1 ст. 10 налогового соглашения с Данией 1973 г. Надо отметить, что на тот момент действовала редакция налогового соглашения от 1973 г. без положения о бенефициарной собственности, а также любых иных ссылок на возможность применить внутренние правила о налоговых злоупотреблениях.

ФНА отказала в возврате налога на основании, что датская холдинговая компания была создана с преимущественной целью неправомерно использовать льготы налогового соглашения, поскольку у компании не было офиса и сотрудников, она не вела деятельности. Более того, Верховный суд в решении основывался на принципе недопущения злоупотребления налоговыми соглашениями, который им внутренне присущ даже без специального указания на это в тексте соглашения. Принцип, по мнению суда, вытекает из необходимости добросовестно толковать налоговые соглашения исходя из ст. 26 и п. 1 ст. 31 Венской конвенции. Это утверждение было сделано впервые в швейцарской налоговой практике. В качестве аргумента, подтверждающего неправомерное использование швейцарско-датского налогового соглашения 1973 г., суд привел тот факт, что конечным бенефициарным владельцем датской компании был резидент Бермудских островов, который контролировал не только бермудскую холдинговую компанию, но и – косвенно – датскую компанию. Таким образом, именно он получал наибольшую выгоду от снижения ставки налога у источника в Швейцарии, а значит, и был бенефициарным собственником. Резидент Бермуд не был резидентом Дании либо Швейцарии. Суд далее рассуждает, что если налоговое соглашение не содержит четкого антиуклонительного положения, то применение подхода «просмотра насквозь» считается обоснованным, если компания не ведет активную экономическую деятельность. Таким образом, предположение о злоупотреблении налоговым соглашением было бы неверным и не выдерживающим критики, если бы компания смогла доказать, что основная цель ее создания вызвана существенными экономическими мотивами, а не направлена на простое получение преимуществ налогового соглашения (the «bona fide clause»). То же самое было бы справедливо, если бы компания вела коммерческую деятельность в стране своего резидентства, а налоговое освобождение, которое эта компания требовала по налоговому соглашению, находилось бы во взаимосвязи с такой деятельностью (the «activity clause»). По мнению Верховного суда, датская компания не выполняла этих условий: она не имела ни офиса, ни персонала в Дании, а следовательно, и расходов на аренду и персонал. Директор датской компании был резидентом Бермудских островов, при этом контролировал деятельность всей группы компаний и в полной мере занимался управлением, не получая вознаграждения. Поскольку датская компания не вела деятельности в Дании, администрирование и управление ею не велись с территории Дании, то компания, по мнению суда, представляла собой не что иное, как зарегистрированный адрес в Дании. Суд также учел то обстоятельство, что датская компания перечислила полученные ей дивиденды материнской компании. В связи с этим суд решил, что датская компания – не более чем формальное представительство и поэтому не имеет значительной экономической цели существования в Дании, кроме налоговой. На этих основаниях суд отказал компании в возврате швейцарского налога у источника.

Надо обратить внимание на то, что суд не использовал аргумент о дефектах юридической правоспособности датской компании и на то, что ее корпоративная вуаль должна быть снята: одного лишь факта, что компания была формальным представительством, для этого недостаточно. Суд также не применил концепцию бенефициарной собственности, поскольку данная формулировка отсутствовала в п. 1 ст. 10 налогового соглашения с Данией 1973 г. (в редакции, действовавшей до протокола от 22 ноября 2009 г.), равно как и не ссылался на утвержденный в более ранних швейцарских судебных постановлениях принцип недопустимости намерения уйти от налогообложения (Steuerumgehungsabsicht).

В отличие от налоговой службы, Верховный суд подтвердил безусловность приоритета международного договора над действием норм внутреннего права, в частности над нормами о недопущении налоговых злоупотреблений. Так, по мнению швейцарских налоговых органов, отказ в применении положений датско-швейцарского налогового соглашения должен был основываться на п. 2 ст. 21 швейцарского закона о налоге у источника (норма устанавливает общую норму о недопущении налоговых злоупотреблений). Верховный суд еще раз подтвердил приоритет международного права, вытекающий из самой природы международного права (ссылка на ст. 27 Венской конвенции, согласно которой государство не может ссылаться на положение внутреннего права для отказа в выполнении обязательств по международному договору), а следовательно, положения п. 2 ст. 21 не подлежали применению в части возврата налога у источника.

В качестве правового обоснования своей позиции Верховный суд сослался на п. 1 ст. 31 Венской конвенции и на судебную практику. Так, было отмечено, что при толковании международного договора наряду с текстом необходимо принимать во внимание то, как договаривающиеся государства могли понимать цель заключения налогового соглашения в соответствии с принципом добросовестности, если только суд не установит иную договорную цель, которую изначально преследовали стороны. При толковании учитывается как контекст, так и объект и цель договора. Добросовестное толкование подразумевает также и недопущение злоупотреблением международным договором. Таким образом, Верховный суд установил не сформулированный в самом международном договоре договорной принцип запрета на злоупотребление, причем этот принцип суд вывел из общего принципа запрета на злоупотребление правом.

Суд также сослался на п. 9.4 Комментария к ст. 1 МК ОЭСР, который подтверждает: государства не обязаны предоставлять выгоды международных налоговых соглашений структурам, злоупотребляющим соглашениями, и это универсально признанный международно-правовой принцип. Верховный суд также указал, что Комментарий к МК ОЭСР может быть использован как вспомогательное средство толкования налогового соглашения. Анализируя вопрос о злоупотреблении налоговым соглашением, суд сослался на положения Комментария к МК ОЭСР 2003 г., относящиеся к злоупотреблению международными налоговыми соглашениями (п. 13 Комментария к ст. 1 МК ОЭСР, «Conduit company cases»), а также на отчет ОЭСР 1987 г. о кондуитных компаниях. Пункт 13 МК ОЭСР содержит рекомендацию договаривающимся государствам о противодействии использованию кондуитных компаний.

Одно из предлагаемых решений, известное как подход «просмотра насквозь», состоит в отказе от предоставления защиты по налоговому соглашению компаниям, которые не находятся в прямом или косвенном владении резидентов договаривающихся государств. Предлагается включить соответствующую формулировку в текст налогового соглашения.

Однако не следует забывать, что Комментарий лишь предлагает государствам использовать формулировки в тексте конкретного двустороннего соглашения, применение этих рекомендаций Верховным судом при отсутствии их в конкретном соглашении в высшей степени сомнительно. Поэтому с технико-юридической точки зрения у суда не было оснований применять рекомендуемую норму Комментария, если ее нет в международном соглашении. С этим согласны многие швейцарские налоговые специалисты, комментировавшие данное решение суда.

Aiken Industries Inc.

В деле Aiken Industries Inc. v. CIR в США в 1971 г. рассматривалось использование промежуточных холдинговых компаний в низконалоговых юрисдикциях. Обстоятельства дела таковы. Американская компания Aiken Industries Inc. была 100 %-й «дочкой» багамской компании, у которой она взяла взаймы 2,25 млн долларов США в обмен на выпуск векселя под 4 % годовых, подлежащего предъявлению через 20 лет. Через год багамская материнская компания уступила вексель по цессии другой 100 %-й дочерней компании, зарегистрированной в Эквадоре, также в обмен на 4 %-е векселя, каждый из которых подлежал оплате по предъявлению, также на общую сумму 2,25 млн долларов США. Эквадорская компания не имела офиса и не вела бизнеса. Согласно первоначальной схеме, до цессии, Aiken Industries Inc. должна была бы удержать налог с процентных выплат по ставке налога у источника в 30 %, однако после уступки подлежало бы применению полное освобождение от налога у источника, предусмотренное ст. IX налогового соглашения с Гондурасом от 1957 г. (в 1967 г. денонсировано США). По формальным основаниям международный договор подлежал применению, поскольку гондурасская компания была должным образом зарегистрирована и ограничения льгот в налоговом соглашении отсутствовали.

В суде компания также утверждала, что сделки по уступке задолженности представляли собой реальные коммерческие операции, без признаков мнимости или притворности, и задолженность была действительной.

Структура финансирования, примененная налогоплательщиком, явно свидетельствовала о мотивации устранить американский налог у источника. При определении того, защищает ли налоговое соглашение гондурасского налогоплательщика, американский суд исследовал текст соглашения, придавая ему смысл, который соответствовал настоящим ожиданиям (genuine expectations) договаривающихся государств, хотя бы они и не были четко заявлены в тексте договора. Этот принцип целевого толкования международных соглашений был сформулирован ранее в американской судебной доктрине.

Суд определил, что гондурасская компания была не получателем процентных платежей в смысле ст. IX международного договора, а проводящим звеном, обязанным перечислить проценты багамской материнской компании. Суд придал слову «полученные» (received by) в отношении доходов, упомянутых в статье, значение, предполагающее «преобладание и контроль (dominion and control) над средствами, представляющими собой процентные платежи, а не простое временное физическое владение ими». Конвенция, по мнению суда, требует большего, чем просто обмен бумагами (exchange of paper) между взаимосвязанными корпорациями, чтобы получить защиту в форме освобождения от налога, предоставленную ст. IX конвенции. Но заявитель не смог доказать, что существует реальная задолженность между корпорацией в США и корпорацией в Гондурасе. Последняя получала ровно столько же, сколько она была должна в сделке, предполагающей обмен «доллар в доллар», т. е. должна была выплатить столько, сколько намеревалась получить, без прибыли от сделки. То есть гондурасская корпорация действовала как агент, участвующий в расчетах. Таким образом, суд в деле Aiken Industries фактически «импортировал» концепцию бенефициарной собственности в текст налогового соглашения, хотя по очевидным причинам в 1957 г. в тексте она не содержалась. Суд применил характерную для США концепцию «преобладания и контроля» в отношении дохода для обоснования экономической собственности над ним. Как уже отмечалось выше, для обоснования суд использовал теорию разделяемых двумя государствами ожиданий, связанных с заключением налогового соглашения.

Позже положения о бенефициарной собственности стали все чаще и чаще включаться в налоговые соглашения США как инструмент борьбы с «шопингом» налоговыми соглашениями. Концепция «преобладания и контроля» отвергала возможность полного соответствия полученных и выплаченных средств для признания бенефициарной собственности, но при этом даже небольшой спред между полученными и выплаченными средствами мог служить доказательством обратного, что следует из другого судебного дела, Northern Indiana. В ответ на дальнейшие попытки налогоплательщиков обойти доктрину Aiken Indistries законодатели США ввели в налоговые соглашения США более детальные положения об ограничении льгот, более серьезную ограничительную меру по сравнению с доктриной бенефициарной собственности.

Northern Indiana Public Service Inc.

Согласно фактам дела Northern Indiana Public Service v. CIR стороны сделки создали дочернюю компанию на Нидерландских Антильских островах, которая привлекла долговое финансирование в сумме 70 млн долларов США путем выпуска еврооблигаций, чтобы далее предоставить эту сумму по договору займа материнской компании в США, но под увеличенную процентную ставку (выше на 1 %). Проценты, уплачиваемые из США в адрес антильского кредитора, были освобождены от действовавшего в то время договора об избежании двойного налогообложения между США и Нидерландскими Антилами (ст. VIII) (договор был расторгнут в 1988 г.). Сами стороны сделки согласились с тем, что выбранная структура имеет налоговый мотив в форме ухода от налога у источника в США. Однако, вынося решение в пользу налогоплательщика, суд отметил, что сам по себе налоговый мотив не является внутренне «фатальным» для налогового планирования.

Как гласит давно устоявшаяся американская судебная доктрина, налогоплательщик имеет законное право минимизировать налоги или даже уйти от них. Однако условие для принятия налогового плана в качестве приемлемого – это ведение деятельности через реальную компанию, в противном случае схема будет признана притворной (sham). При этом реальная коммерческая деятельность не означает значительной деятельности. В деле Northern Indiana успех в суде зависел от 700 тыс. долларов США прибыли в форме спреда процентных ставок между привлеченным и выданным финансированием, что позволило сказать, что антильская компания ведет реальную деятельность.

Ingemar Johansson

В известном деле Ingemar Johansson et al. v. USA гражданин Швеции и знаменитый чемпион мира по боксу в тяжелом весе Ингемар Юханссон получил гонорары за участие в боксерских матчах на территории США в 1959–1961 гг. Юханссон создал в Швейцарии компанию Scanart, S.A., в которой он числился сотрудником. Все гонорары проходили через эту компанию, а за их счет Юханссон платил себе зарплату. Компания была создана, чтобы воспользоваться налоговым соглашением между Швейцарией и США, по которому физическое лицо – резидент Швейцарии при определенных условиях не облагается подоходным налогом в США в отношении своей компенсации за выполненные в США персональные услуги. Этих условий было два: первое – лицо должно временно находиться в США в течение периода, не превышающего 183 дня в налоговом году; второе – доходы должны быть выплачены швейцарской компанией этому гражданину от работы по найму. В спорном 1961 г. Ингемар Юханссон не присутствовал в США в течение периода, превышавшего 183 дня. Суд отметил, что структура, выбранная Юханссоном для получения вознаграждения в США, была мотивирована желанием снизить налоги, однако сам по себе налоговый мотив ни в коем случае не может быть использован для отказа в предоставлении права на получение выгод по налоговому соглашению с Швейцарией. Однако второе условие требовалось доказать, чего Юханссон не смог сделать. Свидетельство, выданное швейцарским налоговым органом и подтверждающее налоговое резидентство Юханссона в Швейцарии, суд не посчитал убедительным доказательством. Поскольку налоговое соглашение со Швейцарией не содержало дефиниции «резидент», то в силу п. 2 ст. II соглашения суд применил свое определение значения этого термина. Юханссон фактически не проживал в Швейцарии, большую часть года находился в Швеции и в США, потому суд отказал в признании его налоговым резидентом Швейцарии, а следовательно, и в применении швейцарско-американского налогового соглашения.

SDI Netherlands

В этом деле нидерландская компания SDI Netherlands приобрела у связанной компании SDI Bermuda неисключительные права на общемировое использование компьютерных программ для использования на мейнфреймах IBM. При этом оплата за права должна была составлять 93 % от всей суммы полученных доходов SDI Netherlands (в лицензионном договоре была предусмотрена прогрессивная шкала уплаты роялти от 93 до 98 % от всех полученных платежей). Вскоре после этого SDI Netherlands заключила сублицензионный договор на неисключительное использование программ со своей 100 %-й американской дочерней компанией группы SDI U.S. Последняя платила роялти за сублицензию без удержания налога у источника согласно ст. 13 налогового соглашения между США и Нидерландами. Статья 13 соглашения требовала, чтобы получатель роялти был их бенефициарным собственником, т. е. соответствовала МК ОЭСР 1977 г. Суд исследовал несколько вопросов: 1) имеют ли роялти, выплаченные из SDI Netherlands в SDI Bermuda, источник на территории США, 2) была ли SDI Netherlands кондуитной компанией, 3) может ли SDI Netherlands быть признана налоговым агентом в США, 4) смешались ли роялти, выплаченные из США, с прочими роялти из других источников, тем самым потеряв свою «идентичность» как дохода из источников в США? Нетрудно предположить, что Служба внутренних доходов дала положительный ответ на первые три вопроса и отрицательный – на последний вопрос, вследствие чего роялти, выплаченные из США, должны были облагаться налогом у источника в США. Это дело примечательно тем, что налоговая служба США попыталась применить налог у источника в США не к американской компании SDI U.S., а напрямую к иностранной компании, не имеющей присутствия на территории США.

Однако суд принял противоположное решение, сославшись на то, что роялти не имели источника в США, SDI Netherlands была реальной экономической организацией и не агентом или кондуитом бермудской компании, а следовательно, должна быть признана бенефициарным собственником роялти.