Варианты определения понятия «бенефициарный собственник» не исчерпываются двумя альтернативными позициями, кратко описанными выше (значение по общему праву и автономное, международное фискальное значение). Так, Джером Либин предлагает рассмотреть третий вариант толкования, и начинается он с вопроса: в чем заключается контекст ст. 10, 11 и 12 МК ОЭСР, в которых применяется термин? Действительно, ведь именно контекст должен определять, насколько платежи из страны-источника в страну резидентства получателя должны освобождаться на основании налогового соглашения и насколько освобождение может быть ограничено на основании антизлоупотребительных норм. Как известно, основная цель налоговых соглашений – устранение двойного налогообложения, поэтому в данном контексте может быть задан вопрос о том, насколько получатель дохода облагается налогом в отношении полученного платежа в стране своего резидентства? Вопрос задается не о том, подлежит ли резидент общему режиму налогообложения: облагается ли налогом полученный доход? Если нет, то очевидно, что риска двойного налогообложения не возникает, поэтому появляется некое сомнение в том, что получатель дохода – его «настоящий» владелец, так как доход не подлежит налогообложению. Если доход, напротив, облагается налогом, то, вероятно, этой информации для страны-источника достаточно, чтобы удостовериться, что налоговое соглашение должно быть применено.

Именно такого подхода придерживаются США. Это отражено в Технических разъяснениях Казначейства США к МК США о налогах на доходы и капитал 2006 г., в которых сказано, что «бенефициарный собственник дивидендов для целей ст. 10 – это лицо, к которому доход подлежит отнесению по законам страны-источника». Точно так же в объяснениях определен бенефициарный собственник процентов и роялти. Разумеется, в объяснениях к МК США также исключаются агенты и номинальные держатели. По мнению Джерри Либина, этот подход дает больше определенности судам, чем попытки найти смысл термина «бенефициарный собственник» исходя из его значения в праве справедливости. Однако и подходы в США не отличаются единообразием. Так, в Технических разъяснениях от 21 сентября 2007 г. к очередному протоколу к налоговому соглашению между США и Канадой от 10 июля 1980 г. сказано: «В отношении платежей доходов… возникающих в одном договаривающемся государстве и полученных напрямую резидентом другого договаривающегося государства (не через прозрачное для налогов лицо), термин „бенефициарный собственник“ определяется по внутреннему законодательству страны, взимающей налог (т. е. страны-источника). Поэтому, если платеж, возникающий в договаривающемся государстве и полученный резидентом в другом государстве, который по законам первого государства определен как номинальный держатель или агент, действующий от имени и в пользу лица – нерезидента другого государства, то данный платеж не будет подпадать под выгоды конвенции. Однако платежи, возникающие в одном договаривающемся государстве и полученные номинальным держателем от имени и в пользу резидента другого договаривающегося государства, будут подпадать под льготы. Эти ограничения подтверждены п. 12 Комментария к ст. 10 МК ОЭСР».

Д. Либин приводит в качестве примера использование дискреционного траста, когда значение термина «бенефициарный собственник» в праве справедливости не только не может быть применено, но и, более того, оказывается прямо противоположным. Если трасти дискреционного траста получает доход в виде дивидендов, причем имеет все дискреционные права распределять эти дивиденды нескольким бенефициарам (некоторые из них могут быть резидентами той же страны, где находится траст, а некоторые – нет), то государство-источник чаще всего не имеет информации о бенефициаре траста ни в момент распределения дивидендов трасту, ни в момент выплаты их из траста. Но даже если бенефициары траста известны, может не быть информации о бенефициаре конкретного дохода или платежа. Однако именно она должна находиться у плательщика в стране-источнике на момент распределения дивидендов трасту, поскольку распределение должно определить сумму налога у источника именно в этот момент.

Следовательно, в подходе, предложенном Шарлем дю То, есть проблема идентификации бенефициарного собственника в случае с трастами. Но с трастами связан и целый ряд иных проблем. Например, основная часть трастов – налогооблагаемые субъекты, по крайней мере в большинстве стран ОЭСР, которые заключают налоговые соглашения (мы не рассматриваем офшорные юрисдикции и трасты). При этом траст может применять различные вычеты, так что реальная налоговая база окажется нулевой или минимальной, и при этом распределять все свои доходы. Применение теста на облагаемость траста налогом в случае распределения им доходов приведет к противоречию: по значению в праве справедливости траст не должен признаваться бенефициарным собственником, но по условию об облагаемости налогом – должен. В последнем случае траст будет признан бенефициарным собственником для международного налогового соглашения, хотя его бенефициары могут и не быть резидентами данной страны.

Надо отметить, что такой подход в свое время прямо и недвусмысленно отвергла ОЭСР, формируя позицию при составлении МК ОЭСР. Так, еще в 1963 г. Комитет ОЭСР по налоговым вопросам опросил делегатов о проблемах, с которыми они столкнулись в связи с применением МК ОЭСР 1963 г., и в архивах организации остались протоколы с ответами на вопросы. Выше мы уже отметили замечание представителя Великобритании в мае 1967 г., содержащееся в архивах ОЭСР, о необходимости ввести положения об «облагаемости налогом» как признака бенефициарной собственности. Позже рабочая группа Комитета ОЭСР по налоговым вопросам № 27, призванная рассмотреть предложения делегатов о налогообложении процентов и роялти, ответила на предложение Великобритании отрицательно: «Делегация Великобритании считает, что формулировки статей о дивидендах, процентах и роялти „несовершенны, если в них не будет включен тест об облагаемости налогом“. На их взгляд, освобождение или снижение налога, предоставляемое этими статьями, должны применяться, только если бенефициарный собственник рассматриваемого дохода является резидентом другого договаривающегося государства. Если намерение делегации Великобритании состоит в том, что освобождение или снижение налога в стране источника должно зависеть от фактической облагаемости налогом в стране резидентства, то это предложение противоречило бы духу и общей структуре конвенции…»

Позже мнение представителя Великобритании несколько сдвинулось к принятию концепции «бенефициарного собственника», о чем свидетельствует протокольная запись: «Делегат от Великобритании считал, что в текущей редакции ст. 10, 11 и 12 несовершенны, поскольку они могли бы применяться к агентам или номинальным держателям, имеющим юридическое право на доходы. Он думал, что существует два возможных способа разрешения этой проблемы: либо в конвенцию вносится условие „об облагаемости налогом“ (как в конвенции между Люксембургом и Великобританией), по которому страна источника отказывается от налоговых прав, только если страна резидентства облагает налогом проценты, либо статья может быть сформулирована так, что она применяется только к процентам и т. д., выплачиваемым „бенефициарному собственнику“ (как в конвенции между Нидерландами и Великобританией). Делегаты от Швейцарии и США предпочли решение с „бенефициарным собственником“».