Глава 2. Эволюция морали

Вскоре последователи Лукреция и Ньютона породили еще более крамольные мысли. А что, если и мораль не является наставлением иудейско-христианского Бога? И даже не имитацией идеала Платона, а просто спонтанно возникшим продуктом взаимодействия людей в обществе? В 1689 г. Джон Локк призывал к религиозной терпимости (но не по отношению к атеистам и католикам) и вызвал бурю негодования со стороны тех, кто считал государственную поддержку религиозной ортодоксии единственным средством, уберегающим общество от погружения в хаос. Но идея спонтанного зарождения морали не умерла, и через какое-то время Дэвид Юм и Адам Смит вспомнили о ней и вновь сообщили миру, что мораль – явление спонтанное. Юм считал, что обществу хорошо, если люди ведут себя порядочно по отношению друг к другу, так что, по его мнению, сосуществование людей в обществе основано не на моральных инструкциях или социальной функции государства, а на рациональном подходе. Смит сделал еще один шаг вперед и предположил, что мораль возникла самопроизвольно из-за особого свойства человеческой натуры – симпатии.

Остается загадкой, каким образом неуклюжий, застенчивый и холостой профессор из Керколди, проживший всю жизнь с матерью и закончивший жизнь таможенником, смог так глубоко понять человеческую природу. Впрочем, Адаму Смиту повезло с друзьями. Он учился у блестящего ирландского лектора Фрэнсиса Хатчесона, регулярно беседовал с Дэвидом Юмом и читал новую «Энциклопедию» Дени Дидро, проявляя неустанный интерес к объяснениям вещей «изнутри». Это было неплохое начало. Большинство профессоров Баллиол-колледжа в Оксфорде, где Смит учился, «отказались даже от видимости преподавания», однако библиотека там была «изумительной». Он приобрел коммерческий опыт во время преподавательской деятельности в Глазго – процветающем торговом городе, где «феодальный кальвинистский мир растворялся в коммерческом, капиталистическом мире». Благодаря усилению торговли с Новым Светом в XVIII в. Глазго переживал расцвет; в нем бурлила предпринимательская активность. В качестве воспитателя юного герцога Баклю Смит много путешествовал по Франции, где встретил Гольбаха и Вольтера, которые нашли его «великолепным человеком, которому нет равных». Но это было уже после создания его первой, глубокой книги, посвященной анализу человеческой природы и эволюции морали. По какой-то причине этот скромный шотландец занялся изучением глубочайшего и совершенно нового для его времени вопроса. Вопрос касался развивающихся, эволюционных явлений – продуктов человеческой деятельности, не представляющих при этом собой продуктов планирования.

Всю жизнь Адам Смит занимался анализом и объяснением таких развивающихся явлений, начав с языка и морали, затем перейдя к вопросам рынка и экономики и закончив юридическими вопросами, хотя книгу по юриспруденции он так никогда и не опубликовал. В 1750-х гг. Смит начал читать лекции по философии морали в Университете Глазго, а в 1759 г. опубликовал их в виде книги «Теория нравственных чувств». Сегодня мы не видим в этой книге ничего необычного: многословный и тяжеловатый текст XVIII в., посвященный вопросам этики. Далеко не захватывающее чтение. Но в то время это, безусловно, была одна из самых революционных из когда-либо написанных книг. Вспомните, что мораль – это то, чему нас должны научить и чего без указаний Иисуса Христа просто не могло бы существовать. Пытаться вырастить ребенка без моральных наставлений и рассчитывать, что он будет нормально себя вести, – все равно что не учить его латыни и надеяться, что он будет читать Вергилия. Смит осмелился с этим поспорить. Он утверждал, что мораль мало связана с обучением и апелляциями к разуму, а эволюционирует в голове каждого человека в процессе взаимного обмена между подрастающим человеком и обществом. Таким образом, мораль возникла на базе определенных аспектов человеческой натуры под действием социальных условий.

Как замечал последователь Адама Смита Джеймс Оттесон, Смит, написавший в начале своей карьеры книгу по истории астрономии, фактически шел по стопам Ньютона: он так же отыскивал закономерности в природных явлениях и придерживался принципа парсимонии – всегда старался использовать самое простое из возможных объяснений. В книге по астрономии он хвалил Ньютона за то, что тот «открыл возможность описывать движение планет с помощью известного принципа связи». Смит также придерживался шотландской традиции, которая искала причину и результат в самой истории вопроса: вместо того чтобы обсуждать признаки платоновского идеала морали, полезнее понять, как он возник.

Именно такой подход Адам Смит и применил для анализа философии морали. Он хотел понять, как возникла мораль, и объяснить ее простым способом. И как ему это часто удавалось, он смог избежать ловушек, в которые попадались многие философы следующих поколений. Он четко видел связь между природой и воспитанием, намного опередив свое время. «Теорию нравственных чувств» он начал с простого наблюдения: нам всем приятно делать других людей счастливыми.

«Какую бы степень эгоизма мы ни предположили в человеке, природе его, очевидно, свойственно участие к тому, что случается с другими, участие, вследствие которого счастье их необходимо для него, даже если бы оно состояло только в удовольствии быть его свидетелем».

И все мы жаждем того, что Смит называет взаимной симпатией чувств: «Ничто не доставляет нам большего удовольствия, чем наблюдать, как другой человек наполняется нашими собственными эмоциями». Смит, который сам был бездетным, наблюдал, что у детей нет ощущения морали и они проделывают сложный путь, пока не поймут, что не являются центром мироздания. Постепенно, методом проб и ошибок, ребенок открывает тот способ поведения, который приводит к взаимной симпатии чувств, и тогда уже может становиться счастливым, делая счастливыми других. Таким образом, в соответствии с идеей Смита, система морали устанавливается в результате приспособления желаний отдельных людей к желаниям окружающих. Невидимая рука (это словосочетание впервые появилось в лекциях Смита по астрономии, откуда перекочевало в «Теорию нравственных чувств» и далее в «Исследование о природе и причинах богатства народов») ведет нас к общему моральному закону. Оттесон объясняет, что рука эта невидима, поскольку люди специально не занимаются формулировкой общей системы моральных норм, а хотят только достичь взаимной симпатии с теми конкретными людьми, которые их окружают. Здесь отчетливо прослеживается связь с более поздней теорией Смита о развитии рынка: оба явления являются результатом индивидуальных действий, а не запланированы изначально.

Самым знаменитым изобретением Смита в области философии морали является «сторонний наблюдатель», следящий за нами, когда нам требуется вести себя в соответствии с законами морали. Другими словами, как мы учимся следовать морали, оценивая реакцию других людей на наши действия, точно так же мы можем представить себе их реакции, вообразив стороннего наблюдателя, воплощающего наше собственное сознание. Как оценит наше поведение этот сторонний наблюдатель, которому известны все обстоятельства дела? Мы получаем удовольствие, когда выполняем его рекомендации, и чувствуем себя виноватыми, когда этого не делаем. Вольтер точно подметил: «Самый безопасный путь – не делать ничего против совести. Этот секрет позволяет нам радоваться жизни и не бояться смерти».

Обратите внимание, что в рамках этой философии нет нужды обращаться к Богу. Смит преподавал множество предметов, в том числе естественную теологию, и не объявлял себя атеистом, однако весьма опасно склонялся к лукрецианскому скептицизму. Не приходится удивляться, что внешне он платил обязательную дань Богу, поскольку трое его предшественников в Университете Глазго, включая Хатчесона, были обвинены в ереси за недостаточную приверженность кальвинизму. Церковники того времени были очень бдительны. Сохранился забавный рассказ студента Джона Рэмси о том, как Смит «упрашивал совет университета… разрешить ему не читать молитву в начале урока» и получил отказ, поскольку без молитвы его лекции могли привести студентов «к неоправданным выводам о том, что великие истины теологии, а также обязанности человека перед Богом и ближними могут быть открыты в свете природы без каких-либо откровений». Последователь Адама Смита Гэвин Кеннеди указывал, что в шестом издании «Теории нравственных чувств», вышедшем в 1789 г., уже после смерти набожной матери Смита, тот убрал или изменил многие религиозные комментарии. Может быть, втайне он был атеистом или теистом, не принимавшим христианство буквально, но полагавшим, что какая-то божественная сила все же вдохнула в человеческое сердце доброжелательное отношение к ближним.

С точки зрения Смита, мораль – спонтанное явление, в том смысле, что люди определяют собственный моральный закон путем поиска взаимной симпатии в обществе, а затем моралисты исследуют и регистрируют эти законы и преподают их людям в виде нисходящих инструкций. В частности, Смит утверждал, что священник, указывающий вам, как себя вести, основывает свои утверждения на наблюдениях за поведением людей, соблюдающих моральные нормы.

Можно провести параллель с учителями грамматики, которые в целом занимаются тем, что регистрируют ежедневно употребляемые формулы речи и возвращают их ученикам в виде правил. Лишь изредка эти правила противоречат языку хороших писателей. Конечно, священник может изобрести и продвигать новое правило морали, как знаток языка может изобрести и продвигать новое грамматическое или синтаксическое правило, но это случается крайне редко. В обоих случаях происходит следующее: сначала изменяются традиции, а уже потом учителя постепенно изменяют свой предмет, иногда претендуя на авторство нововведений.

Например, на протяжении моей жизни неприятие гомосексуализма в западном обществе постепенно становится морально неприемлемым, тогда как неприятие педофилии превращается в общее правило. Когда-то на похождения известных мужчин с юными девицами практически не обращали внимания, теперь же таким людям грозят суд и бесчестье. И напротив, когда-то связь взрослых мужчин с другими взрослыми мужчинами считалась преступной, а теперь такие пары могут открыто говорить о своей любви. Не поймите меня неправильно, я поддерживаю обе тенденции, но речь не об этом. Речь о том, что такие изменения произошли не из-за того, что какой-то моралист или комитет по морали выработал соответствующее решение или обнаружились какие-то библейские инструкции. Скорее, изменились моральные оценки обычных людей, а «учителя» подхватили эти изменения. Таким образом, мораль в буквальном смысле эволюционирует. Так и смысл многих слов изменился на протяжении моей жизни, хотя никакой комитет не занимался данным вопросом, и противодействовать этому процессу практически невозможно (на самом деле, лингвисты значительную часть времени занимаются тем, что оплакивают языковые инновации). Оттесон обращает внимание, что в трудах Смита слова «братья» и «собратья» являются взаимозаменяемыми (последнему автор отдает чуть большее предпочтение). Однако правила изменились, и второй вариант теперь больше воспринимается как устаревшее или насмешливое слово.

Смит отчетливо осознавал эту параллель с языком и именно потому и настаивал на присоединении своего короткого эссе о происхождении языка ко второму и третьему изданию «Теории нравственных чувств». В эссе Смит отмечал, что лингвистические законы находятся в стадии становления, а не открытия – в отличие, скажем, от физических законов. Но все равно это законы: родители и учителя поправляют детей, если те говорят «хочем» вместо «хотим». Так что язык представляет собой упорядоченную систему знаний, хотя и претерпевающую спонтанные изменения благодаря влиянию людей, пытающихся сделать «взаимные пожелания понятными друг для друга». Никто не контролирует этот процесс, но система остается упорядоченной. Какая своеобразная и новая идея! Какая революционная мысль! Если для установления морали не нужен Бог и язык формируется спонтанно, возможно, короли, папы и государственные деятели не так уж нужны для упорядоченного функционирования общества?

Как отмечает американский политолог и философ Ларри Арнхарт, Смита можно назвать основателем ключевого принципа либерализма, поскольку он отверг западную традицию, утверждавшую, что мораль должна соответствовать трансцендентному космическому порядку и исходить от «космического Бога», «космического Разума» или «космической Природы». «Вместо этой трансцендентной моральной космологии на основании эмпирической моральной антропологии возникла либеральная мораль, формирующаяся в результате человеческого опыта».

Для Смита чрезвычайно важно, что и мораль, и язык могут изменяться, эволюционировать. Как замечает Оттесон, для Смита моральные суждения представляют собой обобщения, сформировавшиеся на базе предыдущего опыта. Мы фиксируем собственную удовлетворенность и неудовлетворенность своим поведением и поведением других людей, а также наблюдаем за тем, как другие люди делают то же самое. «Часто повторяющиеся суждения могут представляться моральными нормами или даже указаниями свыше, тогда как менее распространенные суждения воспринимаются с меньшей степенью доверия». Мораль рождается в сложном мире человеческого опыта, и философы наблюдают за тем, как живут люди, но не изобретают моральные нормы.

Ужас! Какой-то шотландский профессор XVIII в. заявляет, что мораль – побочный продукт формирования межличностных отношений между людьми по мере их взросления. Что мораль – развивающееся явление, спонтанно возникающее в мирном обществе. Что добродетели не нужно обучать, не говоря уже о том, чтобы связывать ее с верой в божественное происхождение древнего палестинского плотника. Местами слова Смита в «Теории нравственных чувств» удивительно напоминают слова Лукреция (которого Смит, безусловно, читал), но они также очень напоминают слова Стивена Пинкера из Гарвардского университета, обсуждающего эволюцию общественного мнения по поводу терпимости и насилия.

Здесь действительно имеет место удивительная конвергенция. Идея Пинкера о постепенном усилении морали, по сути, очень напоминает идею Смита. Коротко говоря, Смит считал, что моральные качества человека, детство которого проходило в грубой обстановке средневековой Пруссии, будут совершенно иными, чем у человека, выросшего, скажем, в современном мирном немецком городке. Человек Средневековья считался высоконравственным, если убивал кого-то, защищая себя или свой город, а современный человек считается высоконравственным, если отказывается от мяса и активно участвует в благотворительности, но крайне безнравственным, если убивает кого-то по любой причине (особенно из-за вопроса чести). Под таким углом зрения ясно видно, насколько относительны моральные нормы и как сильно они эволюционируют в различных обществах. Именно об этом и пишет Пинкер.

В книге Пинкера «Ангелы нашей природы» отмечается удивительный процесс ослабления насилия в последние столетия. Прошедшее десятилетие было отмечено самым низким числом смертей в военных конфликтах во всем мире. Со времен Средневековья количество убийств в большинстве западных стран снизилось на 99 %; постоянно сокращается уровень расового, сексуального, домашнего и другого вида насилия. Мы наблюдаем, как дискриминация и предубеждение перестают быть нормой и становятся постыдным явлением. Ныне мы осуждаем любые виды насилия, даже по отношению к животным. Я не хочу сказать, что в мире больше нет насилия, но его постепенное исчезновение весьма заметно, и наш ужас перед насилием означает, что этот процесс будет продолжаться. И наши внуки станут удивляться каким-то вещам, которые мы пока еще находим вполне нормальными.

Для объяснения этой тенденции Пинкер обращается к теории, впервые сформулированной социологом еврейского происхождения Норбертом Элиасом, который бежал из нацистской Германии в Великобританию и опубликовал там свою работу в 1939 г., незадолго до того, как был интернирован в лагерь в качестве выходца из Германии. Не лучшее положение, чтобы рассказывать об ослаблении насилия и принуждения. Эта теория получила широкое распространение только через тридцать лет, в более счастливые времена, когда была переведена на английский язык. Элиас утверждал, что «процесс цивилизации» в значительной степени изменил мировоззрение европейцев со времен Средневековья. По мере разрастания городов, расцвета капитализма и ослабления религиозности люди становились лучше. Он пришел к этому парадоксальному заключению (которое теперь, но не тогда подкрепляется строгими статистическими доказательствами) путем анализа литературных данных о редких, распространенных и постоянных источниках насилия того времени. Феодалы постоянно убивали друг друга; увечья и смерть были обычными наказаниями. Религия поддерживала свое влияние с помощью пыток и садизма. Развлечения частенько бывали очень жестокими. Барбара Тачмэн в книге «Зеркало прошлого» описывала популярную в средневековой Франции игру: люди со связанными за спиной руками пытались убить головами висящего на гвозде кота, рискуя при этом потерять глаз от когтей доведенного до отчаяния животного. Ха-ха-ха.

Для иллюстрации эволюции моральных норм Элиас приводил правила этикета, описанные Эразмом и другими философами. В этих правилах упоминается множество деталей относительно манеры поведения за столом, туалета и врачебного этикета. И все они говорят сами за себя: не здоровайтесь с человеком, пока он справляет большую или малую нужду; не сморкайтесь в скатерть или в руку, рукав или головной убор; когда плюетесь, отворачивайтесь, чтобы не попасть в кого-нибудь; не ковыряйте в носу во время еды. Короче говоря, необходимость подобных рекомендаций показывает, что по современным стандартам условия жизни в средневековой Европе были весьма отвратительными. Пинкер комментирует: «Такие указания может давать родитель трехлетнему ребенку, а не великий философ образованному читателю». Элиас считал, что изящество, самоконтроль и вежливость, столь естественные для нас сегодня, были приобретены постепенно. Люди постепенно учились «сдерживать свои порывы, предвидеть отдаленные последствия своих поступков и учитывать мнение и ощущение других людей». Другими словами, привычки не сморкаться в скатерть и не пырять ножом соседа вырабатывались одновременно. Эта некая историческая версия теории разбитых окон: неприятие малых проступков влечет за собой неприятие серьезных преступлений.

Как приобретались эти хорошие привычки? Элиас считал, что наказанием за нарушение правил (а также за более серьезные проявления насилия) стало для нас ощущение стыда. Таким образом, как утверждал и Адам Смит, мы ориентируемся на реакцию стороннего наблюдателя и с самого начала жизни учимся отслеживать его точку зрения, которая становится все более и более строгой. Но почему? Элиас и Пинкер приводят две основные причины: власть и торговля. С усилением роли централизованной власти в лице короля и его окружения, а не отдельных местных феодалов люди вынуждены были вести себя более пристойно и меньше походить на разбойников. То есть становились не только менее жестокими, но и более воспитанными. Левиафан поддерживал мир – хотя бы для того, чтобы получать больший доход. Власть воспринимала месть за убийство скорее как преступление, за которым должно последовать наказание, а не как нарушение, которое следует исправить. С другой стороны, торговля показывала людям, насколько важно, чтобы незнакомый человек поверил тебе при совершении сделки. Деньги приобретали все более важную роль в торговых отношениях между незнакомыми людьми, и люди постепенно начали видеть в соседях потенциальных торговых партнеров, а не потенциальную жертву. Убийство владельца магазина не имеет большого смысла. Таким образом, взаимная симпатия, самоконтроль и соблюдение моральных принципов стали второй натурой, хотя мораль на протяжении всей человеческой истории была палкой о двух концах – могла как вызвать насилие, так и предотвратить его.

Лао-цзы говорил об этом уже 26 столетий назад: «Чем больше запретов, тем беднее народ». Для описания благотворного влияния торговли на человеческие отношения Монтескье использовал выражение «doux commerce» – сладкая торговля. И с тех пор его точка зрения была подтверждена множеством примеров. Чем богаче общество и чем активнее развивается в нем торговля, тем лучше ведут себя люди. Примеры – голландцы после 1600-х гг., шведы после 1800-х гг., японцы и немцы после 1945 г., китайцы после 1978 г. Установившийся в XIX в. длительный мирный период сопровождался активным развитием торговли. Пароксизм насилия, охвативший мир в первой половине XX в., способствовал политике протекционизма.

В странах с процветающей торговлей гораздо меньше насилия, чем там, где торговля ограничена. Разве Сирия страдает от неумеренной торговли? Или Зимбабве? Или Венесуэла? А Гонконг, Калифорния или Новая Зеландия мирно развиваются, потому что держат торговлю под контролем? Я однажды присутствовал на выступлении Пинкера в Лондоне и был поражен той страстностью, с которой он отвечал одному из присутствовавших, утверждавшему, что извлечение прибыли – одна из форм насилия. Пинкер привел пример из собственной биографии. Его дед родился в Варшаве в 1900 г., эмигрировал в Монреаль в 1926 г. и там работал на швейную компанию (в Польше семья занималась изготовлением перчаток), был уволен во время Великой депрессии, а затем вместе с женой шил дома галстуки. В конечном итоге они накопили достаточно денег, чтобы организовать маленькую фабрику, которой управляли до самой смерти. Да, дед извлек из этого дела небольшую выгоду (что позволило им с женой поднять на ноги мать Пинкера и ее братьев) и в жизни не обидел даже мухи. Торговлю невозможно сравнивать с насилием.

В книге «Буржуазные добродетели» Дейрдре Макклоски заявляет: «Участие в капиталистическом рынке и буржуазные ценности цивилизовали мир». «В отличие от того, что частенько пишут в журналах, более богатые и урбанизированные люди обычно менее материалистичны, менее жестоки и менее поверхностны, чем сельские жители и беднота» (курсив автора. – М. Р.).

Почему же обычно считается (особенно среди преподавателей и религиозных лидеров), что торговля – причина бед, а не улучшений? И чем активнее мы развиваем экономику и «капитализм», тем более эгоистичными и беспечными мы становимся? Эта точка зрения распространена так широко, что даже заставляет некоторых людей (вопреки реальности) полагать, что уровень насилия в обществе растет. Как заметил папа римский Франциск в апостольском обращении Evangelii Gaudium («Радость Евангелия») в 2013 г., «разнузданный» капитализм сделал бедных нищими и обогатил богатых и является причиной того, что в мире «усиливаются неуважение к ближнему и насилие». Что сказать? Это еще одно ошибочное общепризнанное суждение. В обществе наблюдается спад насилия, а не подъем, и наиболее отчетливо он проявляется в странах с наименее «обузданным» капитализмом. По данным на 2014 г., десять стран с самым высоким уровнем насилия – Сирия, Афганистан, Южный Судан, Ирак, Сомали, Центральная Африканская Республика, Демократическая Республика Конго, Пакистан и Северная Корея – характеризуются самым слабым уровнем развития капитализма. Десять самых мирных стран – Исландия, Дания, Австрия, Новая Зеландия, Швейцария, Финляндия, Канада, Япония, Бельгия и Норвегия – относятся к разряду стран с самым развитым капитализмом.

Причина, по которой я так подробно описываю мнение Пинкера о теории Элиаса, заключается в том, что это полностью эволюционный аргумент. Даже если Пинкер верит в заслуги Левиафана (государственной власти) в снижении уровня насилия, он понимает, что политика в одинаковой степени пытается отразить изменение восприятия людей и изменить их восприятие. Кроме того, власть ограничивает насилие непреднамеренно: ее цель – не цивилизация, а монополизация. Здесь мы наблюдаем расширение теории Адама Смита, использующее его исторический способ мышления и подтверждающее эволюцию восприятия морали, склонности к насилию и подлости. Эти человеческие качества эволюционируют спонтанно, а не потому, что кто-то отдает соответствующие распоряжения. Моральный кодекс возникает сам и постоянно изменяется. Конечно же, он может изменяться и в сторону усиления насилия, и время от времени так и происходит, однако в целом он движется в сторону ослабления агрессии, о чем подробно и доказательно пишет Пинкер. В целом за последние 500 лет в Европе и в большинстве других стран люди постепенно стали менее жестокими, более толерантными и моральными, хотя и не отдают себе в этом отчета. Мы узнали об этом только тогда, когда Элиас обратил внимание на эту тенденцию, а более поздние историки документально ее подтвердили. Это происходит с нами, но мы процессом не управляем.

Удивительный факт, о котором многие забывают, заключается в том, что в англосаксонских странах живут по законам, не установленным государством. Британские и американские законы исходно возникли на основе общего (прецедентного) права – неписаных законов этики. Другими словами, в отличие от десяти заповедей или большинства законов статутного права, общее право возникло и развивалось на основании прецедентов и исков. Оно «эволюционирует шагами, а не конвульсивными прыжками, но и не стоит на месте», как выразился ученый-юрист Алан Хатчинсон. «Это постоянная работа – незаметная, динамичная, беспорядочная, продуктивная, провокационная и происходящая снизу вверх». Писатель Кевин Уильямсон напоминает нам об этом удивительном обстоятельстве: «Самая успешная, практичная и замечательная юридическая система в мире не имеет автора. Никто ее не составлял, никакой великий гений юриспруденции над ней не работал. Она возникала путем итераций и эволюции, как возникает язык». Уильямсон пишет, что попытки заменить прецедентное право рациональным законом напоминают попытки создать в лаборатории улучшенный вариант носорога.

Судьи постоянно меняют прецедентное право, изменяя правовую теорию в соответствии с обстоятельствами. В новой ситуации другие судьи приходят к другому заключению, и в результате происходит некое благородное соревнование, поскольку последующие суды могут выбирать ту или иную линию поведения. В этом смысле прецедентное право основано на естественном отборе.

Прецедентное право – продукт англосаксонской традиции; оно в основном практикуется в бывших британских колониях или в странах, находившихся под британским влиянием, таких как Австралия, Индия, Канада и США. Это прекрасный пример спонтанно установленного порядка. До нормандского завоевания в различных районах Англии применялись разные законы и порядки. Но после 1066 г. судьи сформулировали прецедентное право, основанное на правилах, утвердившихся в разных частях страны, которое подразумевало возможность апелляции к монарху. Сильные короли из рода Плантагенетов, такие как Генрих II, стандартизировали закон, чтобы он был единым во всех частях страны, и значительную часть прецедентного права включили в королевский закон. Однако никто этот закон не изобретал. Напротив, европейские правители основывались на римском праве, в частности на компиляции законов, изданных императором Юстинианом в VI в. и вновь открытых в Италии в XI в. Статутное (римское) право, практикуемое в странах континентальной Европы, обычно разрабатывалось правительством.

В рамках прецедентного права элементы, необходимые для доказательства преступления, например убийства, описываются прецедентами, а не определяются законом. Для обеспечения согласованности судьи исходят из элементов дел, рассмотренных судами более высокой инстанции. Напротив, в рамках статутного кодекса законы и правила изначально предусматривают все возможности и роль судей гораздо более ограничена. Старые дела могут служить разве что слабыми направляющими. В рамках статутного права при судебных разбирательствах судьи скорее выступают в роли исследователей, тогда как их коллеги по прецедентному праву действуют в качестве арбитров между сторонами, представляющими свои доказательства.

От вас зависит, какую систему считать более предпочтительной. Джереми Бентам утверждал, что прецедентному праву не хватает целостности и рационализма, и называл его хранилищем «мыслей мертвецов». Основатель Школы общественного выбора экономист Гордон Таллок видел недостатки прецедентного судопроизводства в двойных затратах, неэффективных способах выявления доказательств и разорительной судебной активности.

Сторонники прецедентного права отвечают, что статутное право, допускающее высшую власть государства и тенденцию в приказном порядке решать то, что не определено законом, в меньшей степени способствует развитию свободы в обществе. Фридрих Хайек предположил, что прецедентное право в большей степени, чем статутное, способствует экономическому прогрессу, поскольку в меньшей степени зависит от власти и лучше реагирует на общественные изменения. По его мнению, именно эта правовая система, как и рынок, привела к спонтанному установлению порядка в обществе.

Многие трения между Великобританией и Европейским Союзом связаны с различиями между британской традицией «восходящего» законотворчества и «нисходящей» континентальной версией. Член Европейского парламента Даниэль Ханнан часто напоминает своим коллегам о либеральной стороне прецедентного права: «Удивительно и замечательно, что закон установлен не государством, а народом и что даже король и его министры должны были ему подчиняться».

Конкуренция между этими двумя традициями играет положительную роль. Однако я хочу подчеркнуть, что закон вполне может складываться спонтанно, а не обязательно должен кем-то создаваться. Для многих людей это оказывается неожиданностью. Они почему-то подсознательно предполагают, что законы всегда кем-то изобретаются, а не рождаются самопроизвольно. Экономист Дон Будро писал: «Влияние закона так широко, его детали столь многочисленны и разнообразны, а положения столь часто изменяются, что популярный миф о том, что закон представляет собой свод установленных и поддерживаемых государством правил, становится все более и более абсурдным».

Однако не только прецедентное право эволюционирует путем повторов, вариаций и отбора. Даже гражданское право и толкование конституции подвержены изменениям, одни из которых сохраняются, а другие нет. Решения по поводу того, какие изменения следует сохранить, а какие отбросить, принимают вовсе не всеведущие судьи. Но решения эти далеко не случайные: они являются предметом отбора. Как считает ученый-юрист Оливер Гуднау, это позволяет объяснять законотворчество с эволюционной точки зрения. Такие движущие силы, как «божественный промысел» или «стечение обстоятельств», являются внешними, тогда как эволюция – «внутренняя сила, действующая по законам нашего времени и пространства».