Послесловие переводчиков

Некоторые мысли о российской практике составления правовых заключений

Правовые заключения — традиционный институт англо-американской правовой системы. В ходе многолетнего развития юридической практики в таких странах, как США и Великобритания, была выработана система правил и норм, регламентирующих процесс подготовки, предоставления и использования заключений. При этом особое внимание юристов всегда привлекали те правовые заключения, которые составляются не для самого клиента, а для его партнеров и контрагентов — для третьих лиц. Американский опыт работы с такими заключениями подробно описан в этой книге. Сегодня в связи с глобализацией юридической практики и международным распространением иностранных (в том числе англо-американских) правовых понятий и конструкций этот опыт приобретает всеобщее значение.

В российском деловом обороте составление заключений для третьих лиц пока не получило широкого распространения. Доминирующую роль в отечественном юридическом консалтинге в настоящее время занимают правовые заключения для клиентов. Правда, даже в отношении их пока не существует общепризнанных стандартов. Форма и содержание определяются юристами самостоятельно (не всегда с помощью их клиентов). Даже название этого документа еще не устоялось. Помимо собственно «правового заключения» встречаются такие названия, как «консультативное мнение», «экспертная оценка», «правовая позиция», «стратегия проекта» и пр.

Тем не менее любая профессиональная деятельность только тогда дает положительные результаты, когда она носит в себе элемент упорядоченности, системности и стабильности. Поэтому в ближайшее время следует ожидать появления и у российского правового сообщества определенных критериев достаточности и полноценности юридического исследования, проводимого по запросу клиента.

Для нас книга А.Н. Филда стала толчком к самостоятельному изучению опыта подготовки такого рода документов в нашей стране. И мы хотели бы поделиться своими наблюдениями над тем, как российские юристы оформляют результаты профессиональной деятельности.

Прежде всего, необходимо остановиться на наиболее характерных ситуациях, когда клиент ожидает от юриста составления правового заключения. Российской юридической практике известно несколько таких случаев.

В первую очередь речь идет о ситуации, когда клиент обращается к юристу с просьбой о проведении правового анализа конкретного эпизода его практической деятельности. Например, предприниматель просит объяснить ему условия налогообложения при ведении определенного вида деятельности. Ответ юриста лучше воспринимается, если он оформ­лен в виде правового заключения, что вносит определенную упорядоченность во взаимоотношения юриста и клиента. Среди таких вопросов часто встречаются следующие: можно ли и каким образом осуществить приватизацию того или иного объекта, в какой форме предпочтительнее вести бизнес в Российской Федерации, каков порядок регистрации выпуска акций и др.

Вторая группа заключений состоит в правовой оценке действий клиента — например, составление правового заключения по планируемой или уже совершенной сделке. Оформив свои рекомендации в виде заключения, юрист четко фиксирует пожелания, высказанные в отношении условий того или иного договора на стадии его подготовки. При проведении переговоров это позволит снять возможные споры о внимательности юриста при дальнейшем исполнении сделки. Ведь, к сожалению, нередко невыгодные условия договора, на необходимость исключения которых неоднократно указывалось в ходе его подготовки, ставятся в упрек юристу, который якобы не обратил на них внимание на ранних стадиях.

Обычно при составлении заключения по сделке исследуются такие во­просы:

• соответствие закону и другим обязательствам клиента;

• необходимость в государственной регистрации;

• вопросы соблюдения процедур внутреннего и внешнего одобрения, получения необходимых разрешений (как со стороны клиента, так и его партнера);

• определенность конкретных условий сделки (например, порядка расчетов);

• соразмерность прав и обязанностей сторон;

• защищенность интересов клиента;

• наличие необходимых средств для защиты нарушенных прав,

а также другие вопросы, что зависит от вида и условий совершаемой сделки. Так, если речь идет о договоре, пересекающем государственные границы (с участием иностранного элемента), дополнительно рассматриваются: положения о применимом праве, порядок разрешения возможных споров, идентичность русского и иностранного текста документов по сделке.

Третья разновидность правового анализа по запросу клиента состоит в изучении правового статуса его возможного или действительного партнера (контрагента по сделке, инвестора, объекта вложений и пр.). Иногда это правовое заключение является частью общего правового исследования сделки. Однако в настоящее время участились запросы об исследовании положения того или иного юридического лица еще до установления каких-либо деловых отношений. Нередко в сфере корпоративных слияний и поглощений изучение компании-цели предваряет осуществление каких-либо реальных действий по ее приобретению. Состав данного вида правовых заключений не является устоявшимся. Как правило, рассматриваются только наиболее общие вопросы — регистрация, форма юридического лица, организационная структура, особенности правового статуса и пр. Но по желанию клиента можно провести и более подробный анализ, включающий изучение состава и структуры органов управления, размера кредиторской и дебиторской задолженности, вхождения в группы компаний, состава имущества и другие схожие вопросы.

И, наконец, четвертый, не менее распространенный вид заключения, предполагает формулирование или изучение позиции клиента в рамках судебного процесса. Это своего рода разработка стратегии ведения дела, причем как со стороны «нападения» (истца), так и «защиты» (ответчика). Анализу подвергается оценка представленных документов, позиция противной стороны, дается обзор судебной практики. На основе этих данных составляются рекомендации для клиента по отстаиванию его прав в суде. Такое заключение иногда представляется еще до возникновения судебного спора, когда для сторон очевидно, что избежать его не удастся.

На основе вышеизложенного можно предложить следующую клас­сификацию видов правовых заключений, используемых в российской практике:

1. Заключение — анализ ситуации (ответ на вопрос).

2. Заключение по сделке.

3. Заключение о контрагенте.

4. Заключение о судебном процессе.

Подчеркнем, что это разделение носит весьма условный характер. Нередко в одном документе соединен анализ сразу нескольких вопросов — например, сделки и возможных вытекающих из нее споров.

Для любого правового заключения характерна определенная структура. Конечно, никто не запрещает российскому юристу оформить результаты своей работы «сплошным» текстом. Однако для лучшего восприятия документа как клиентом, так и третьими лицами или коллегами полезно выделить несколько тематических блоков. При этом можно воспользоваться предложенной А.Н. Филдом моделью сравнения деятельности юриста и судьи, рассматривающего аналогичное дело. Как и в судебном решении, в заключении можно выделить

• описательную,

• мотивировочную и

• резолютивную части.

Описательная часть, как правило, включает указание на клиента (наименование и организационно-правовая форма), на его контрагента (или оппонента, если такой имеется); краткую формулировку поставленной задачи («цель» проекта) и список предоставленных документов.

В качестве факультативного элемента описательной части заключения можно использовать более или менее пространное описание предыстории проекта. В чем ценность этого приема? Казалось бы, мы просто констатируем факт, который и так известен и нам, и нашему клиенту. Но, включив «повествовательный контекст» в заключение, можно решить сразу несколько задач. Во-первых, юрист четко фиксирует фактическую канву для своих последующих правовых выводов. Это поможет ему в дальнейшем (в мотивировочной и резолютивной частях) более осмысленно и обоснованно дать юридическую оценку «обстоятельствам дела». Во-вторых, именно «историческая» часть поможет выявить и избежать недопонимания между юристом и его клиентом при оценке сложившейся ситуации. Ведь часто то, что кажется ясным в устной беседе, приобретает совершенно иные очертания при изложении в письменной форме.

В мотивировочной части приводятся подробное обоснование позиции юриста и анализ сложившейся ситуации с точки зрения норм права и судебной практики. Этот элемент структуры заключения представляет интерес прежде всего для внутреннего юриста в организации клиента. Поскольку самого предпринимателя интересуют в первую очередь выводы, в настоящее время наблюдается тенденция к сокращению мотивировочной части многих заключений. Однако, на наш взгляд, это допустимо далеко не во всех случаях. Так, заключение о позиции в судебном процессе было бы слишком кратким и необоснованным при отсутствии достаточной аргументации. Поэтому необходимо сохранять (по крайней мере, в минимальном объеме) нормативную базу сделанных в заключении выводов. Это также поможет правильно определить свою правовую позицию при дальнейшей работе над проектом.

Для мотивировочной части российских правовых заключений характерно выделение наиболее важных доводов и аргументов с помощью форматирования — используя подчеркивание, выделение шрифтом, списки, дополнительные абзацы, блок-схемы, таблицы и др. Эти приемы облегчают восприятие текста заключения клиентом и делают его более доступным для понимания. Можно использовать и другие способы визуализации мыслительного процесса юриста (например, презентации).

Резолютивная часть содержит в себе краткие, простые для понимания выводы, основанные на произведенном в заключении анализе. Например:

«1. Сделка соответствует законодательству РФ и не противоречит иным обязательствам клиента.

2. В соответствии с законом для совершения сделки необходимо получить одобрение общего собрания участников Общества X и решение Совета директоров Общества Y.

3. Для перехода прав на имущество необходимо пройти регистрационные процедуры в органах Росрегистрации».

Безусловно, сделанные выводы должны соответствовать поставленным клиентом вопросам и с очевидностью вытекать из содержащейся в мотивировочной части аргументации.

Чем более четкими будут выводы, тем более грамотным станет подготовленное заключение.

Как правило, в конце заключения указывают фамилию, инициалы и должность автора, ставят подпись. Документ обычно оформляется на бланке фирмы с указанием даты его составления. Не получила широкого распространения практика проставления печати на заключении.

В российских (как и в зарубежных) юридических компаниях заключения часто проходят внутреннюю проверку. Это особенно желательно в тех ситуациях, когда его первоначальный текст составляется младшими сотрудниками этих организаций. Факт проверки может и не фиксироваться. Но иногда старший юрист или партнер делают на заключении отметку «В редакции ___________ (Фамилия, инициалы, должность)».

Каким образом можно использовать правовое заключение? Безусловно, его изначальное предназначение — стать руководством к действию для клиента. Однако ценность заключения этим не ограничивается. Практика показывает, что подобные документы с успехом могут быть задействованы самими юристами для:

• аргументирования своей позиции на переговорах;

• обоснования доводов в суде;

• стратегии дальнейшего ведения проекта;

• подтверждения факта оказания юридических услуг клиенту,

а также во многих других случаях.

Конечно, изложенное выше является всего лишь рекомендацией для практикующих специалистов. Далеко не все предложения, вошедшие в книгу «Правовые заключения в деловом обороте», могут быть применены в России. Мы предлагаем отечественным юристам задуматься над тем, каким образом они проводят правовой анализ и, может быть, попытаться что-то улучшить в своей практике. Для удобства предлагаем вам воспользоваться составленной нами таблицей идей, которые, на наш взгляд, могут быть успешно использованы в российской практике.

В завершение краткого обзора практики составления правовых заключений в России хотелось бы выразить надежду, что в ближайшее время правовые заключения в нашей стране приобретут качество самостоятельного юридического продукта и на основе выработанных правовым сообществом стандартов будут служить цели облегчения взаимодействия между юристами и их клиентами.

Дмитрий Дякин

Управляющий партнер Юридической компании Legas

Андрей Зеленин

Руководитель международной практики Юридической компании Legas

Таблица идей

Место в книге	Ценность для читателя
§ 1.1, 1.2, 1.4, 3.3	Дается общее представление о системе правовых заключений в США
§ 1.1.8, 3.2	Объясняется, какие государственные органы США требуют предоставления правовых заключений
§ 1.12, 2.10, 8.12.2	Рассказывается об использовании заключений других юристов при проведении правового анализа
§ 1.13	Предлагаются две модели организации корпоративных правовых отделов. Эти варианты можно использовать и при формировании правового департамента в российских компаниях
§ 2.1.1	Описываются правила использования изъятий, допущений и оговорок в заключениях
§ 2.2	Раскрываются особенности использования терминологии в заключениях. Совершенно справедливо подчеркивается важность употребления слов в соответствии с их строгим смыслом и опасность «изобретения» собственных правовых кон­­струкций
§ 2.4	Рассказывается о практике юристов США по применению мотивировки в заключениях
§ 2.9	Соотношение разных видов заключений. В качестве основного рассматривается заключение о средствах правовой защиты. Этот подход можно использовать при проведении анализа сделок российскими юристами
§ 3.3.5	«Золотое правило» составления запросов заключений — нельзя требовать от юриста другой стороны раскрытия такой информации, которую вы не могли бы предоставить сами
§ 3.6	Особенности датирования завершающего заключения
§ 3.11	Описывается американский подход к ответственности составителя заключения — заключение, которое составлено в соответ­ствии с должным уровнем осмотрительности, не может служить основанием для привлечения юриста к ответственности, даже если оно оказывается неверным
Глава 4	Проведено очень точное сравнение деятельности юриста и судьи, рассматривающего дела. Глава дает представление о том, как должен мыслить составитель в ходе работы над заключением. Идеи, изложенные в этой главе, могут быть целиком восприняты российскими специалистами
Глава 5	Подробно рассматривается процесс установления фактов для заключения. Приведены интересные предложения и аналогии, полезные для практической деятельности, — поиск фактов по установлению истины сравнивается с работой над лоскутным одеялом. Следует, конечно, учитывать американскую специфику — в США большин­ство фактов устанавливается с помощью «сертификатов», своего рода «показаний» должностных лиц компании-клиента. Однако общая концепция использования фактических данных, несомненно, будет интересна для отечественных юристов
§ 6.3 и далее	Описывается состав, значение и содержание заключения о средствах правовой защиты. Предложенные автором типовые выводы могут быть заимствованы и использованы в российской практике
§ 6.15	Наглядно (на примере диаграммы) рассказано о том, как избежать оговорок в заключении
§ 6.19, 8.12.1	Анализ иностранного права и условия об арбитраже в заключении о правовой защите
§ 7.1, 7.2	Раскрывается структура соглашений и порядок исследования их условий в заключении
§ 7.5	Мысли, касающиеся соглашений, «выходящих» за рамки одного штата, могут быть применены российскими юристами при составлении заключений по международным сделкам. Практический интерес представляет предложенная автором таблица, соотносящая обстоятельства договора и применимое к ним право
Глава 8	Подробно рассматриваются общепринятые в США форма и содержание заключения для третьего лица, вопросы датирования и подписания заключения, последующей ссылки на него и др. Большинство из высказанных идей может успешно применяться российскими юристами
§ 9.1	Предложена трехзвенная классификация заключений, составляемых юристами
§ 9.3	Раскрываются элементы заключения о корпоративном статусе. Используемая в англо-американской практике схема исследования статуса корпораций (регистрация, устройство и действительное существование) поможет и при проведении правового анализа положения юридических лиц в России. Приведены удачные формулировки заключений об исках и сделках
Глава 10	Будет полезна тем российским юристам и предпринимателям, которые получают правовые заключения для оценки их содержания. Так, в § 10.6 приведен перечень тех моментов, на которые надо обратить особое внимание
§ 11.1–11.3, 11.9	Эти параграфы посвящены особенностям проведения переговоров по содержанию составляемых заключений. Автор показывает, как сторонам этого процесса избежать острых углов
§ 11.4, 11.5, 11.7	Приведены способы снижения временных затрат и финансовых издержек при работе над заключением
Глава 12	Автором предложена идея формирования в рамках юридических отделов и фирм специальных комитетов по заключениям, которые сконцентрируют на себе всю работу с этими документами
§ 12.4.3, 12.5, 12.6	Рассматривается практика проверки заключения. Особое внимание привлекает своеобразный контрольный лист, который будет полезен и российским юристам, составляющим заключение
Глава 13	Посвящена ответственности юриста за представленные заключения для третьих лиц. Особенности правового регулирования этих вопросов в США отражают мировые тенденции в области юридического обслуживания и наверняка заинтересуют читателей
Глава 14	Показано, как практика правового исследования акционерных обществ может быть применена и к другим образованиям. Эта глава особенно актуальна для юристов, сталкивающихся на практике с анализом правового статуса компаний из США
§ 15.1–15.3	Дается обзор отношений между юристом и клиентом, возникающих при составлении правовых заключений
§ 15.7, 15.8	Рассматриваются особенности использования стандартов общепринятой практики при составлении заключений для клиентов