Бриджмен изготавливал конфеты на кухне своего лондонского дома. Он хорошо ладил со своими соседями, в том числе и с доктором Стерджесом, который жил и занимался медицинской практикой в доме за углом.

В 1879 году доктор Стерджес построил себе новый врачебный кабинет в конце сада, прилегающего к кухне Бриджмена. И только после завершения строительства доктор обнаружил, что оборудование Бриджмена производило шум — столько шума, что врачебным кабинетом было невозможно пользоваться. Стерджес подал иск в суд, чтобы закрыть бизнес Бриджмена.

Слушавшие дело судьи считали, что решают не просто судьбу Стерджеса и Бриджмена. Им пришлось выбирать — или они так думали — между медицинскими услугами и шоколадными конфетами. Если бы они удовлетворили иск доктора Стерджеса, тот смог бы лечить больше пациентов, причем лечить более эффективно; но недостатком такого решения стало бы исчезновение изготовленных Бриджменом конфет с рынка. Если бы суд вынес решение в пользу Бриджмена, его конфетный бизнес уцелел, но в то же время исчезли бы медицинские услуги, предоставляемые Стерджесом.

Судьи приняли решение в пользу Стерджеса. Он получил безусловное право требовать, чтобы Бриджмен прекратил использовать свое оборудование. При обосновании этого постановления судьи прямо ссылались на последствия такого решения для производства различных товаров и услуг. Но судьи были неправы. Несмотря на свои глубоко укоренившиеся иллюзии, они фактически оказались бессильны повлиять на производство конфет или оказание медицинской помощи.

Рассмотрим простой пример. Предположим, что Бриджмен зарабатывает 100 долларов в неделю в своем кондитерском бизнесе, а Стерджес может заработать 200 долларов в неделю во врачебном кабинете. Если суд вынесет решение в пользу Стерджеса, то он закроет бизнес Бриджмена, и весь район будет получать больше медицинских услуг, но меньше конфет.

С другой стороны, суд может вынести решение в пользу Бриджмена, наделив его правом производить шум. Но это еще не все. Проиграв дело в суде, Стерджес теперь предлагает сделку: «Я буду платить тебе 150 долларов в неделю, если ты выключишь свое оборудование». Это дает Бриджмену на 50 долларов в неделю больше, чем он может заработать в своем бизнесе, а Стерджесу — чистую прибыль в размере 50 долларов в неделю; не так хорошо, конечно, как если бы 200 долларов, но все же лучше, чем 0 долларов в неделю, которые он зарабатывал бы во врачебном кабинете, если бы не заключил сделку. В случае заключения сделки каждая из сторон остается в выигрыше: Бриджмен закрывает свой бизнес, а весь район продолжает получать больше медицинских услуг, но меньше конфет. Другими словами, Бриджмен закрывает свой бизнес независимо от решения судей. Их постановление никоим образом не влияет на этот вопрос.

Еще один простой пример. Предположим, что Бриджмен зарабатывает 200 долларов в неделю в своем кондитерском бизнесе, а Стерджес может заработать 100 долларов в неделю у себя во врачебном кабинете. Если суд выносит решение против Стерджеса, то Бриджмен продолжает изготовление конфет, а Стерджес прекращает врачебную практику. Если, с другой стороны, суд выносит решение в пользу Стерджеса, то он вправе закрыть бизнес Бриджмена. Но теперь уже Бриджмен выходит с предложением заключить сделку: «Я буду выплачивать вам по 150 долларов еженедельно, если вы позволите мне остаться в бизнесе». Это дает Стерджесу на 50 долларов больше, чем он может заработать от консультаций, и по-прежнему приносит Бриджмену положительную чистую прибыль, а потому такое решение устраивает всех. Сделка заключена, Бриджмен по-прежнему продолжает изготавливать конфеты, а Стерджес по-прежнему не занимается врачебной практикой. Как и в предыдущем примере, решение суда не влияет на то, работает ли Стерджес в своем врачебном кабинете и продолжает ли Бриджмен эксплуатировать свое оборудование. Экономисты любят подытоживать это наблюдение, говоря, что решение суда «не имеет значения».

Бриджмен и Стерджес могут не согласиться с этой формулировкой, потому что для них решение суда имеет большое значение. В первом примере решение в пользу Стерджеса дает ему право работать в своем врачебном кабинете, игнорируя существование Бриджмена, в то время как решение против Стерджеса хотя и дает ему право работать во врачебном кабинете, но при этом обязывает его еженедельно выплачивать Бриджмену по 150 долларов. Во втором примере решение суда против Стерджеса приводит к тому, что Стерджес закрывает свой врачебный кабинет и проклинает Бриджмена за производимый им шум, в то время как решение в пользу Стерджеса приводит его к тому, чтобы закрыть свой кабинет и с удовольствием получать еженедельный чек от своего соседа.

Точнее, хотя решение судей имеет значение для Стерджеса и Бриджмена, для кого другого оно значения не имеет. Решение не влияет на распределение ресурсов. То есть оно не влияет на то, что производится, или на средства производства. Экономисты, как правило, гораздо больше озабочены распределением ресурсов, чем перемещением доходов между индивидами. Наши приоритеты раскрываются, когда говорим, что судебные решения ничего не «значат». Конфликт между Стерджесом и Бриджменом — это конфликт по поводу того, кто должен распоряжаться ресурсом. Ресурсом, о котором идет речь, является воздух, окружающий кабинет Стерджеса, и Стерджес хочет использовать его в качестве способствующей размышлениям атмосферы, а Бриджмен — в качестве естественного шумопоглотителя. Суд может предоставить распоряжаться этим ресурсом любой из сторон и может защитить это право различными способами. Суд может дать Стерджесу предписание, позволяющее ему в одностороннем порядке распоряжаться воздухом; в данном случае Стерджес защищен правом собственности. Или же суд может потребовать от Бриджмена компенсировать Стерджесу ущерб, нанесенный его медицинской практике; помимо этого Стерджес защищен правилом ответственности. Любое из этих решений — в пользу Стерджеса; и аналогичные варианты, если суд выносит решение в пользу Бриджмена.

Но, кто бы ни контролировал ресурс и как бы ни было защищено его право на контроль над ним, этот человек найдет способ применить его для личной выгоды, нацеливая ресурс на его самое прибыльное использование, независимо от того, пользуется ли этим он сам или его сосед. Суд не может повлиять на прибыльность любого предприятия и поэтому не может контролировать, как используется ресурс.

Это поразительное наблюдение по поводу бессилия судей было сделано в 1961 году профессором Рональдом Коузом из школы права Чикагского университета. Хотя это уже и было однажды заявлено, оно показалось откровением экономистам, юристам и правоведам, И также ознаменовало рождение новой научной специальности: экономического анализа права.

В честь Коуза его наблюдение получило название теоремы Коуза. Эта теорема применяется, когда спорящие стороны могут вести переговоры, заключать сделки и быть уверенными, что их сделки подлежат исполнению. В этих условиях теорема Коуза гласит, что распределение прав собственности или выбор правил ответственности, да и вообще любое распределение титулов (формулировка, которая включает в себя как права собственности, так и правила ответственности) не оказывает влияния на конечное распределение ресурсов. Решения судей не имеют значения.

Однако легко представить себе такие обстоятельства, на которые теорема Коуза не распространяется, например, если переговоры либо невозможны, либо чрезмерно дороги. Такое может произойти, если количество участников спора очень велико.

Например, железнодорожные компании иногда прокладывают рельсы через сельскохозяйственные угодья. От поездов летят искры, случайно поджигающие посевы на полях. Фермеры несут ущерб, за который требуют компенсации от железной дороги. Каковы последствия решений, принятых «за» или «против» фермеров? Как повлияют различные решения на количество поездов, проходящих через поля, количество урожая, поставленного на рынок, и на те средства, которыми производится урожай?

Если в этом задействован только один фермер, то теорема Коуза отвечает: «никакие» и «никак». Как и в случае со Стерджесом против Бриджмена, решение суда является началом процесса принятия решения, а не окончанием. Если суд выносит решение, что фермер может разрешить прохождение поездов по его земле, железная дорога может по-прежнему предлагать выкупить право на проезд. Если суд выносит решение о том, что поезда могут проходить через поля, но за это фермеру должна выплачиваться компенсация, то железная дорога может либо остановить прохождение поездов по фермерской территории, либо сократить их количество, либо оснастить поезда специальным оборудованием — искрогасителем, либо же пойти дальше и возместить убытки или предложить фермеру некую фиксированную плату, чтобы он переместил свои посевы подальше от полотна железной дороги. Если суд вынесет решение, что фермер не имеет правовой защиты, он может предложить заплатить железной дороге за прекращение прохождения поездов или за сокращение количества проходящих через поля поездов, либо оплатить установку искрогасителя, либо он может пойти дальше и нести причиняемый ему ущерб или переместить посевы подальше от железной дороги. Теорема Коуза говорит о том, что любое решение, инициированное в пользу железной дороги, также будет инициировано и в пользу фермера, и наоборот. Единственное, что суд действительно решает сам, — это то, кто кому будет платить.

Но если неудобства испытывает не один, а многие фермеры, то ситуация осложняется. Организация переговоров среди множества отдельных людей ведет к очевидным проблемам с материальным обеспечением. И тогда возникают трудности неявного характера. Даже если удастся заключить контракт, выгодный для всех, какой-нибудь отдельный фермер может пригрозить отказаться подписывать договор, если ему не предоставят долю в прибыли всех остальных. Если такую же тактику избирает сразу несколько фермеров, дело может зайти в безнадежный тупик. Таким образом, в подобном случае решение суда действительно имеет значение. Что бы ни постановил суд, вряд ли его решения будут отменены во время последующих переговоров. Если ответственность за причинение ущерба урожаю возложена на железную дорогу, то она может сократить количество поездов и установить искрогасители, но маловероятно, чтобы она смогла заключить соглашения со всеми фермерами, чтобы те согласились переместить свои посевы. Если же железная дорога освобождается от ответственности, то фермеры могут переместить посевы подальше от дороги, но вряд ли захотят объединиться, чтобы закупить искрогасители для железной дороги.

Коуз подробно рассмотрел данный пример и задал такой вопрос: предположим, что суд хочет поощрить экономически эффективное распределение ресурсов. Каким должно быть решение суда в этом случае?

До 1961 года экономисты были бы единодушны в своем мнении: «Возложить ответственность на железную дорогу». Аргумент таков: поскольку искры создаются железной дорогой и причиняют ущерб, то железная дорога должна учитывать этот ущерб, когда решает пускать поезда. Если поезда приносят железнодорожной компании 100 долларов прибыли, одновременно нанося ущерб урожаю фермеров на сумму 200 долларов, то пуск поездов экономически невыгоден. Как можно убедить железную дорогу не запускать такие поезда? Заставить ее оплачивать стоимость ущерба в 200 долларов. Коуз проанализировал этот аргумент и вынес вердикт: неверно. Неверно уже в тот момент, когда было произнесено, что «искры причиняют ущерб». На самом деле ущерб происходит из-за одновременного наличия в одном месте искр и посевов. Поэтому утверждать, что «искры причиняют ущерб», имеет не больше смысла, чем говорить, что «посевы причиняют ущерб». Если убрать что-то одно: либо искры, либо посевы, то проблема исчезнет сама.

Вернемся к поезду, который приносит железнодорожной компании 100 долларов прибыли, и чьи искры при взаимодействии с посевами наносят убытки на сумму 200 долларов. Предположим, что за 10 долларов фермеры согласятся переместить свои посевы в другое место или установить противопожарный барьер. Если ответственность возложена на железную дорогу, фермеры, которым полностью компенсируют весь возможный ущерб от огня, не станут принимать этих мер предосторожности. Железная дорога сочтет поезда нерентабельными и остановит их движение. Владелец железной дороги — и весь мир — станет беднее на 100 долларов.

Но если железная дорога не несет ответственности, положение вещей оказывается совершенно иным. Поезда будут продолжать ходить. Фермеры, не имея другого выхода, будут защищать свои посевы, вкладывая 10 долларов в возведение противопожарного барьера. Фермеры — и весь мир — станут беднее только на 10 долларов.

В этом примере экономически эффективный результат — потеря 10 долларов вместо 100 — достигается только в случае, если железная дорога не обременена ответственностью. Меняя числа, легко можно создать пример, в котором эффективный результат достигается только в случае, если ответственность возложена на железную дорогу.

И вот мы подошли к обратной стороне теоремы Коуза. Если обстоятельства препятствуют переговорам, то титулы-правила ответственности, права собственности и т.д. — имеют значение. Более того, традиционный рецепт экономиста для повышения эффективности — наделение каждого отдельного человека полной ответственностью за издержки, которые он создает для других, не имеет смысла. Это бессмысленно, так как эти издержки возникают в результате конфликта между двумя видами деятельности, а не в результате какой-то обособленной деятельности. Традиционный рецепт не позволяет нам увидеть того, что какая-то из конфликтующих сторон может обладать эффективным решением и что неверные правила ответственности могут устранить стимулы для реализации этого решения.

Некоторые заводы загрязняют воздух, причиняя вред здоровью и счастью местного населения. Могут ли жители подать в суд за эти убытки? Если мы ответим «нет», то у завода не будет стимулов для перехода на использование более чистых видов топлива или установку очистного оборудования, либо уменьшения выброса загрязненного воздуха или переезда в другое место. Если же мы ответим «да», тогда у жителей не будет стимулов для принятия таких мер, как покрытие домов устойчивой к загрязнению краской или переезд в другое место. Любое из этих решений может оказаться самым эффективным. Экономическая теория не раскрывает, что же обойдется дешевле: если завод будет осуществлять контроль за вредными выбросами или если жители переселятся в другое место. Решение суда имеет значение, и эффективность решения зависит от каждого конкретного случая.

Что же тогда делать суду? Многое зависит от того, чего пытаются достичь судьи. Если их целью является нечто иное, нежели экономическая эффективность — когда их главной задачей является обеспечение справедливости или честности, либо еще какой абстрактный стандартный критерий, — то экономический анализ здесь относительно неуместен. Но если целью является экономическая эффективность, то анализ Коуза и тот корпус знаний, который возник на его основе, позволяют извлечь важные уроки. Судей часто интересуют экономические последствия их действий, а экономисты считают, что такие соображения сыграли важную роль в эволюции общего права. А пока представим себе судью, озабоченного этими проблемами, и подумаем, что можно ему посоветовать.

Во-первых, важное замечание: если вы рассматриваете дело, когда противоборствующие стороны в состоянии договориться и исполнить контракт, ваше решение не имеет значения, и вы не можете ошибиться. Последующие переговоры приведут к эффективному распределению ресурсов, которое абсолютно не зависит от того, какое решение вы примете.

Во-вторых, предостережение: не пытайтесь решить дело, определяя, кто виноват. Даже если вы думаете, что вам ясен смысл и все понятно, нет никаких оснований полагать, что это должно привести к эффективному решению. Издержки, связанные с возмещением ущерба, должна нести сторона, которая может предотвратить ущерб наиболее дешевым способом, а не обязательно тот, на кого здравый смысл ошибочно навешивает ярлык виновного.

В-третьих, выражение сочувствия: вам может быть очень трудно определить, кто может предотвратить ущерб наиболее дешевым способом. Предположим, что вы объявите в суде, что поезда будут нести ответственность за ущерб, наносимый искрами, кроме тех случаев, когда фермеры могут предотвратить ущерб наиболее дешевым способом, и тогда поезда уже не несут никакой ответственности. И вы будете ожидать, что фермеры признаются, что они могут предотвратить ущерб по низкой цене? Конечно, нет, и если вы не являетесь экспертом в обеих отраслях — сельском хозяйстве и железнодорожных перевозках, — вряд ли вы знаете, на кого возложить ответственность.

В-четвертых, предложение: постарайтесь облегчить проведение переговоров для обеих сторон. Если они могут договориться, то мы возвращаемся к ситуации, когда вы не можете вынести неправильного решения. Поясню это предложение с помощью примера. Пример не претендует на то, чтобы учитывать все, что может иметь значение в реальном мире, и специально подогнан именно для иллюстрации данного вопроса. Шахтеры страдают от множества производственных травм. Количество и тяжесть этих травм могут быть снижены, если владельцы установят оборудование для обеспечения безопасности работ. В соответствии с теоремой Коуза решение об установке такого оборудования не должно зависеть от того, несут ли владельцы ответственность за ущерб, причиняемый здоровью шахтеров.

Если установка оборудования за 5,000 долларов позволяет избежать 8,000 долларов на оплату лечения, то владелец, который обязан оплачивать эти медицинские расходы, установит его. Если владелец не обязан оплачивать медицинские расходы, то он все равно установит оборудование, потому что его работники предложат ему для этого некоторую сумму, например, 7,000 долларов. (На практике форма такой оплаты скорее всего будет означать согласие работников на более низкую заработную плату).

Таким образом, с точки зрения определения нужного количества оборудования, необходимого для обеспечения безопасности работ, судья не может вынести неправильного решения, каким бы оно ни было. Тем не менее есть еще один способ предотвращения несчастных случаев: шахтеры могут вести себя более осмотрительно, находясь под землей. Если ответственность за медицинские расходы возложена на них, у них есть стимулы для более осмотрительного поведения. Если ответственность за их медицинские расходы несет сам владелец производства, то стимулы к такому поведению изначально оказываются ослабленными. Тем не менее теорема Коуза вновь вступает в игру: владелец может предложить шахтерам повысить их заработную плату в обмен на более осмотрительное поведение. В результате уровень бдительности останется в точности таким же, как и в случае, когда ответственность за производственные травмы возложена на шахтеров.

Но есть еще один неожиданный момент: предположим, что ответственность за производственные травмы возложена на владельца. Он предлагает каждому шахтеру ежедневную доплату в размере 10 долларов в обмен на их крайне осмотрительное поведение в шахте. Шахтеры принимают деньги, спускаются в темное подземелье, куда никогда не заходит владелец, и продолжают вести себя на рабочем месте точно так же неосмотрительно, как и до заключения договора. Владелец никогда не сможет узнать об этом.

В этом случае невозможность исполнения контракта, вызванная невозможностью проследить за поведением шахтеров, делает теорему Коуза ложной. Шахтеры ведут себя по-другому — и более неосмотрительно — если не они сами оплачивают свои медицинские счета.

Поставим себя на место судьи. Он не знает, является ли установка оборудования для обеспечения безопасности экономически оправданной, так как не имеет опыта в горном деле и не способен правильно оценить, сколько несчастных случаев оно может предотвратить. По той же причине (а также потому, что у него нет возможности оценить в денежном эквиваленте, сколько стоит для шахтера постоянное пребывание в состоянии настороже) он не знает, является ли осмотрительное поведение шахтеров экономически оправданным. Но он знает следующее: если шахтеры будут сами платить за лечение, то все возможно. Они сами будут вести себя более осторожно, если осторожность эффективна, и будут платить владельцу шахты за установку оборудования для обеспечения безопасности, если это оборудование эффективно.

Но если расходы ложатся на владельца, то возможностей становится вдвое меньше. Оборудование для обеспечения безопасности работ точно так же будет установлено только в том случае, если оно эффективно. Но об осмотрительном поведении речь не идет, потому что для этого нужно обеспечить исполнение контракта, а для этого владелец шахты должен следить за поведением шахтеров, что невозможно.

Мораль этого простенького примера: пусть шахтеры сами несут издержки, связанные с лечением производственных травм, так как это позволит использовать все экономически оправданные средства предотвращения несчастных случаев. Еще урок заключается в том, что судьи должны определять ответственность таким образом, чтобы максимизировать возможности для проведения переговоров после судебного заседания. Так как судьи не всеведущи, они должны выносить постановления, которые могли бы быть легко отменены путем переговоров между участниками. В конце концов, именно самим участникам больше всего известно об издержках и последствиях своих собственных действий.

Приведу заключительный пример, чтобы подчеркнуть главную мысль. Иногда пациенты заражаются СПИДом при переливании крови. Если случается такое, должны ли они иметь возможность подать в суд на врачей?

Существуют как минимум два способа снижения риска заболевания СПИДом. Один из них: быть весьма разборчивым к источнику переливания крови. Другой для пациента, который, возможно, еще не инфицирован после переливания, но все так же сталкивается с другими факторами риска: умерить свой образ жизни.

Если ответственность возложена на врачей, они будут проявлять осторожность в выборе доноров. К сожалению, пациент, которому только что сделали переливание, знает, что если заразится СПИДом на разнузданной вечеринке уже после переливания крови, то может ложно обвинить своего лечащего врача и получить большую компенсацию. Таким образом, он может быть более склонен к рискованным удовольствиям, чем в иных обстоятельствах. Эта склонность может быть уравновешена: в принципе, врач может предложить финансовые стимулы для пациента, чтобы тот вел более воздержанную жизнь. (Минус пятьдесят долларов в счете за переливание крови для пациентов, которые согласны оставаться дома субботними вечерами!) Но если врач не может наблюдать образ жизни своего пациента, это решение является нецелесообразным. В результате — слишком много вечеринок.

Если, с другой стороны, ответственность возлагается на пациентов, они весьма эффективно и осторожно выбирают себе развлечения, но у врачей нет стимулов для поиска более качественных доноров. Здесь опять существует, по крайней мере, в принципе, решение: пациенты могут предложить доплатить за кровь, которая с вероятностью 99%, а не 98% не заражена СПИДом. К сожалению, это не работает, если у врача есть возможность положить деньги себе в карман: он может перелить кровь, не зараженную СПИДом с гарантией на 98%, а если пациент заболеет, выразить глубокое сочувствие его незадачливой судьбе.

Это означает, что каждое правило ответственности имеет свои недостатки. Суд, не впадая в излишества бесконечного философствования о плюсах и минусах, должен выбрать либо одно, либо другое. Ни я, ни профессор Коуз, ни кто-либо из экономистов не знает, какое решение правильное, и сама экономическая наука не в состоянии ответить на этот вопрос. Но Коуз обратил внимание на абсолютно новый способ уравновешивания проблем. Суд не может знать, стоит ли повышать вероятность того, что кровь не заражена СПИДом с 98% до 99%; он не может знать, какие это повлечет за собой расходы, и он не может знать, во сколько пациент оценивает дополнительный 1% безопасности. Он не может знать, стоит ли пациенту, учитывая его особые предпочтения, прекращать рискованные сексуальные контакты с незнакомыми людьми.

Здесь можно только сказать, что суд не должен даже пытаться оценить подобные затраты и выгоды. Лучше всего они раскрываются в ходе переговоров между пациентом и врачом. Суд должен волновать вопрос о том, какое правило ответственности окажет наименьшее влияние на эти переговоры. Мы не всегда можем знать ответ, но нахождение правильного вопроса — уже своего рода прогресс.