Созданные людьми государственные законы черпают свою силу в справедливости тремя основными способами: 1) за счет принятия мер, защищающих естественные права; 2) при помощи законодательства, гарантирующего или предписывающего честность в сделках между людьми; 3) посредством регулирования вопросов, относящихся к области общественных интересов, для обеспечения благополучного существования человеческого общества.

Не всякий человек может создать закон, обладающий силой. Официальное законодательство составляется теми людьми, которые были конституционным образом уполномочены на ведение законотворческой деятельности в интересах общества и его процветания. Такие полномочия даются законодательным органам, созданным в соответствии с конституцией.

В государствах с деспотичными правительствами правом на принятие законов обладает король или правитель, абсолютный монарх, который устанавливает правила существования в своем государстве, опираясь на силу, а не на справедливость. При смешанных, то есть частично абсолютистских, а частично конституционных режимах, существовавших в Средние века, силой закона обладали старинные обычаи государства. Король был уполномочен править, требовать принудительного применения тех или иных законов, а также выдавать специальные эдикты по вопросам, на которые не распространялось существующее законодательство, но не составлять сами законы. При этом легитимность верховной власти часто оспаривалась другими претендентами на престол.

Итак, положительное право формируется людьми, которые обладают законотворческими полномочиями, и основывается на принципах естественной справедливости. Кроме того, оно предусматривает наличие мощной принуждающей силы, требующей подчинения от тех, кто не признаёт власть закона. Сила положительного права заключается в определении того, какие действия являются допустимыми для человека, а какие нет. Сила принуждения состоит в том, что государство обладает властью и полномочиями для реализации положений закона.

Так называемое голое право, то есть право без возможности его осуществления — закон, не подкрепленный силой, властью или полномочиями, — может быть составлено безупречно с юридической точки зрения, но при этом не принесет пользы ни одному живущему человеку. Как говорил Александр Гамильтон, «если люди были бы ангелами, им не требовались бы правительства», то есть не требовалась бы принуждающая сила, заставляющая их соблюдать положения закона. Совершенно противоположной точки зрения придерживаются анархисты, верящие, что именно в отсутствие всякого принуждения человеческие сообщества смогут жить в мире и согласии друг с другом.

С другой стороны, «голая сила», то есть не подкрепленная законом или полномочиями, вовсе не является утопической мечтой. Скорее, это суровая реальность, которая существует в нашем мире испокон веков.

В античные времена предшественником конституционных правительств был деспотизм, принимавший разные формы, от мягкого авторитарного правления до открытой тирании. Возрождение деспотизма произошло в конце Средних веков после развала смешанных режимов. Современные деспотии используют даже более жестокие средства подавления, чем античные тирании.

Деспотизм плох уже тем, что человек лишается одного из величайших внешних благ, которые он может получить: жизнь под справедливым управлением в правовом обществе, а также обладание дополнительными преимуществами в виде свободы, равенства и мира.

Но гораздо хуже, что у деспотизма находятся апологеты среди политических философов, знатоков закона, юристов и адвокатов. В их защиту следует отметить, что эти люди не всегда осознают, к каким страшным последствиям может привести их позиция относительно взаимодействия закона и справедливости. Тем не менее трудно понять, как они могут быть абсолютно равнодушны к выводам, проистекающим из их очевидно ошибочных начальных положений.

Основное заблуждение таких людей заключается в том, что они наделяют закон преимущественной силой перед справедливостью. Вместо того чтобы рассматривать естественную справедливость как источник, из которого берут свое начало человеческие законы, как основу для их власти и как меру их легитимности, такие люди переворачивают все подобные представления с ног на голову. Они считают позитивное право, то есть законы, созданные людьми, единственным источником справедливости и мерой того, что допустимо или недопустимо для человека в обществе.

Такие противоположные взгляды на соотношение между законом и справедливостью получили названия натурализма и позитивизма.

Натуралисты, как подсказывает нам название, верят в существование природной справедливости, естественных и неотъемлемых прав, морального закона и долга, которые управляли обществом до существования положительного права и независимо от него.

Позитивисты придерживаются абсолютно противоположных взглядов. Они считают, что положительное право, то есть законодательство, созданное человеком, содержит в себе единственные предписания и положения, которым человек должен подчиняться. По мнению позитивистов, ничто не может быть названо справедливым или несправедливым, пока на то не поступит соответствующей команды или запрета от положительного права.

Я считаю, что подобный подход фундаментально неверен, и корни ошибок позитивистов уходят в самую глубь. Их заблуждение проистекает из неверного понимания таких важных концепций, как добро и зло. Подобную ошибку совершают те, кто придерживается субъективистских, релятивистских взглядов на то, что есть хорошо и плохо, верно и неверно.

Пренебрежение различиями между реальными и мнимыми благами, а также отрицание отличия между природными потребностями и приобретенными желаниями не позволяют позитивистам увидеть разницу между тем, что человек делает или хочет делать, и тем, что он должен делать или обязан хотеть делать. На этом основании позитивисты делают вывод об отсутствии естественного морального закона, прав, справедливости. Соответственно, только человеческие законы способны определить, что справедливо или несправедливо, верно или неверно.

Позитивистский подход такой же древний, как и античные деспотии. Платон ярко описал его в первой книге своего труда «Государство», где Сократ утверждает, что справедливость заключается в выполнении долга, а Фрасимах в ответ высказывает противоположное утверждение: справедливость определяется сильнейшим. Если развить эту мысль, то можно прийти к выводу, что только человек, обладающий властью устанавливать законы в стране, может определять справедливость или несправедливость каких-либо действий.

Позитивистские взгляды пережили новый расцвет в более поздние периоды с возобновлением деспотизма. Римский юрист Ульпиан, защищая абсолютную власть Цезаря, говорил, что все, что приходится по душе правителю, имеет силу закона. Это мнение в XVI веке отстаивал в «Левиафане» еще один приверженец абсолютизма Томас Гоббс. На их сторону уже в XX веке встал и Джон Остин, издав свой труд Analytical Jurisprudence («Аналитическая юриспруденция»).

Ни Остин, ни его последователи-позитивисты в ХХ веке не считали себя защитниками абсолютной монархии или деспотизма. Но именно ими они и являются, пусть лишь косвенно, а не открыто, как их предшественники.

Отрицание естественного морального закона не только приводит к позитивистскому выводу, что именно закон определяет справедливость. Из этого можно сделать еще одно заключение: сила означает правду. В чем, собственно, и заключается суть любой деспотии.

В соответствии с натуралистическими взглядами, выраженными в трудах Платона, Аристотеля, Августина Блаженного, Фомы Аквинского, Джона Локка и Жана-Жака Руссо, несправедливые позитивистские положения можно назвать законом лишь формально. Он обладает только способностью к принуждению, и в нем отсутствует сила, которой его может наделить лишь конституционный законодатель на основании принципов естественной справедливости. Власть без полномочий — это сила без правды.

Если справедливость или несправедливость определяются исключительно по желанию тех, кто имеет право составлять государственные законы, соответственно, они не могут быть признаны справедливыми или несправедливыми.

Иными словами, если их мерой в государстве являются законы, то измерить справедливость самого положительного права не представляется возможным. Слова «справедливое положительное право» превращаются в оксюморон. Они не могут быть честными, или, наоборот, они просто существуют. То, что они предписывают, становится справедливостью, а то, что запрещают, — несправедливостью.

Сказанное выше о положительном праве можно отнести также к государствам и правительствам, политическим институтам и экономическим организациям. Ни один из таких институтов нельзя назвать честным, критиковать как несправедливый или сравнить по справедливости с другим. Такие институты не могут быть реформированы или насильно изменены для устранения вопиющей несправедливости.

Исчезают право и долг гражданина восстать против правительства, которое нарушает его неотъемлемые права, и установить новое правление, защищающее такие права и черпающее свою законную силу в согласии управляемых. Позитивизм отрицает правоту Декларации независимости — не только ее изначальных предпосылок, но и революционных выводов, которые из них можно сделать. Революционная риторика продолжает существовать, но основания для революции исчезают.

В античной Греции софисты, которые первыми начали изучать юриспруденцию и выражать позитивистские взгляды, апеллировали к различиям между естественным и конвенциональным. Они говорили, что огонь горит одинаково и в Греции, и в Персии, но греческие законы отличаются от персидских, потому что они не имеют естественной природы, а происходят из договоренности между людьми. Соответственно, понятия справедливости и несправедливости, правоты и неправоты в Греции и Персии различаются.

Когда справедливость считается конвенциональным предметом, полностью зависящим от положений права, в разных местах и в разное время одно и то же действие может считаться справедливым или несправедливым. Самые яркие примеры — рабство и лишение женщин права голоса, которые приемлемы в одной стране, но недопустимы в другой, естественны в одну эпоху, но несправедливы для другой, и все это в соответствии с действующими на какой-то момент и в определенном месте законами. То же относится к законам, ведущим к возникновению дискриминации по расовому, религиозному или половому признаку. Когда-то она была прописана в сводах законов и считалась справедливой, но после такого, как такие законы перестали применяться или были заменены, стала расцениваться как несправедливость.

Позитивистский подход к закону и справедливости может иметь и иные последствия. В предыдущих главах мы говорили, что в том случае, если человек действует в соответствии со справедливыми законами, он не утрачивает своей свободы. Необходимо понимать, что такая установка в значительной мере противоречит положениям позитивизма.

Добродетельный человек соблюдает справедливый закон добровольно. Он сознательно выбирает действия в соответствии с ним, но даже если предписаний закона не существовало бы, он все равно поступал бы подобным образом. Он признаёт положения закона обязательными для выполнения и подчиняется власти только потому, что чувствует справедливость. Соблюдение закона не связано для него с силой принуждения или со страхом наказания.

Недостойный человек, не обладающий добродетельной волей, воздерживается от правонарушений лишь из-за силы принуждения закона и из-за страха быть наказанным. То есть, подчиняясь закону, он действует при этом не добровольно, но под давлением обстоятельств и в качестве меры предосторожности. Он реагирует не на власть закона, а на его силу.

Если подобный человек преодолеет страх и посчитает наиболее выгодным для себя преступить закон, то такое нарушение будет считаться не выражением свободы, но лишь проявлением вольности. В любом случае соблюдение или нарушение закона этим человеком проистекает из его оценки собственной выгоды, а не из понимания того, что справедливо или несправедливо.

Позитивистский взгляд на закон и справедливость ставит всех граждан государства на место такого недостойного человека. Если законы не являются ни справедливыми, ни несправедливыми, ничто не может заставить нас выполнять их, кроме силы принуждения.

Наши решения о соблюдении или нарушении законов будут продиктованы исключительно тем, что выгодно нам в данный момент. Мы можем нарушать законы без каких-либо угрызений совести и при этом не подвергаться наказанию, если, конечно, мы достаточно умны, чтобы скрыть свое правонарушение.

Позитивистские взгляды верны лишь в одном аспекте. Как уже говорилось ранее, некоторые законы, например правила дорожного движения, полностью лишены моральной составляющей. По своей сути они не являются ни справедливыми, ни несправедливыми, и их разрешения или запреты становятся таковыми, если они служат общественным интересам и благосостоянию. Но даже в таком случае принятие совершенно противоположного по своей сути закона также может пойти на пользу обществу.

Проезд по встречной полосе или парковка в неположенном месте будут расцениваться законом как mala prohibita — преступное деяние в силу запрещения законом, то есть действие, которое считается неверным лишь потому, что в обществе существует запрет на его осуществление.

С другой стороны, такие действия, как нанесение телесных повреждений, кража или похищение людей, определяются как mala per se — деяния, считающиеся преступными, даже если ни один закон в государстве не запрещает их напрямую. Они недопустимы, так как нарушают естественные права и справедливость, даже в том случае, если государство не защищает их своими постановлениями или не создает положительное право, регулирующее подобные аспекты.

Позитивистские взгляды отрицают различия между mala prohibita и mala per se. Все преступные деяния относятся к первой группе и считаются противоправными потому, что запрещены законом.

В соответствии с натуралистскими взглядами на mala prohibita, даже указы и законы, которые определяют какие-либо действия как справедливые и несправедливые, содержат в себе элементы справедливости, однако она не основывается на естественных правах.

Существует и третья точка зрения на естественный нравственный закон, согласно которой каждый из нас обязан действовать в интересах общества. Законодателям целесообразно выдавать такие законы и постановления, которые требовали бы от их подчиненных действий ради общего блага. Законы, составленные таким образом, одновременно справедливые и рациональные (вернее, справедливые из-за своей рациональности).

Западное понимание справедливости зародилось в античной Греции. Уже в диалогах Платона затрагиваются фундаментальные вопросы права, справедливости, рациональности и их соотношения друг с другом. Диспут между Сократом и софистом Фрасимахом иллюстрирует конфликт между натуралистскими и позитивистскими взглядами на закон и справедливость. Еще более интересными для исследователя являются рассуждения Платона (в «Государстве», а позднее — в «Горгии») о взаимосвязи между справедливостью и целесообразностью. Платон — философ, который настойчиво задает своим читателям два самых сложных вопроса, касающихся справедливости.

Первый из них заключается в том, почему мы вообще должны быть справедливыми. Только потому, что это рационально? Или потому, что справедливость к другим, даже без соответствующих указаний закона или государства, — неотъемлемый фактор достижения собственного счастья?

Второй вопрос ставит нас перед выбором: причинить несправедливость самому или пострадать от несправедливых действий других. Какой из этих двух вариантов следует выбрать? И почему?