Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление – применение иностранного права. Иностранное право – это результат волеизъявления иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон. Такое применение осуществляется по особым правилам. Одна из кардинальных, ключевых проблем правоприменительного процесса в МЧП состоит в решении вопроса о том, обязан ли суд применять иностранное право, если спорное отношение связано с иностранным правопорядком. В настоящее время законодательство и доктрина придерживаются единой позиции: суд применяет иностранное право в силу предписания коллизионной нормы его собственного национального права. На практике применение иностранного права порождает серьезные проблемы. Судебная практика изобилует большим количеством примеров необоснованного отказа от использования права других государств.

Это вызвано прежде всего соображениями прагматизма: применение иностранного права усложняет и удлиняет процесс, влечет дополнительные расходы, ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано. Еще одна причина отказа от применения иностранного права состоит в том, что судебная практика убеждена в объективном преимуществе в такой ситуации более «богатой» стороны. Перспектива больших временных и денежных затрат на опровержение доказательств другой стороны, основанных на иностранном праве, может заставить контрагента согласиться на невыгодное для него мировое соглашение. Несмотря на все проблемы, возникающие в процессе применения иностранного права, мировая правоприменительная практика демонстрирует тенденцию к росту числа дел, решение по которым вынесено на основе правовых норм другой страны.

Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с правопорядком двух и более государств, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – непосредственное применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно решение специфических задач: определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, уточнение особенностей толкования и применения. В российском МЧП существуют презумпции применения иностранного права и необходимости установления его содержания. В процессе установления содержания иностранного права возникают следующие вопросы:

1. Кто должен устанавливать содержание иностранного права?

2. Как установить это содержание?

3. Какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?

Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право»: суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право (jura novit curia) и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания. Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права заключается в том, что суд устанавливает содержание иностранного права ex officio по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом. При этом суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. По общему правилу именно суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется в обязанность выяснение содержания предписаний иностранных правовых норм. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации в России и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с вышеуказанной статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридически обязательный характер. Однако это право другого государства, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к национальному праву. Общепринятое в доктрине МЧП начало относительно порядка установления содержания иностранного права заключается в том, что такое право устанавливается судом по долгу службы и применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве его «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права. Существуют различные подходы к установлению содержания иностранного права:

1) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать и информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина);

2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом в силу должностной обязанности. Одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния, Франция);

3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария);

4) бремя установления содержания иностранного права возложено на стороны (Великобритания).

Распределение бремени доказывания по иностранному праву влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в Министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно. Если иерархия средств доказывания иностранного права отсутствует, судья вправе выбрать из всех средств наиболее оптимальное на его взгляд. Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). В судебной практике постоянно возникает вопрос: возможно ли самостоятельное установление судом содержания норм иностранного права? Достаточно широко распространено мнение, что содержание иностранного права на основе прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов установить невозможно. Одновременно утверждается, что в «несложных» судебных делах содержание иностранного права может быть выяснено судом самостоятельно, только на основе текстов иностранных законов.

Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Принцип обязательности в данном случае должен применяться не в полном объеме, – обязанность установления содержания лежит на суде, но стороны должны помогать ему, представлять необходимые документы и доказательства. Российское законодательство закрепляет общий принцип, который гласит, что установление содержания норм иностранного права – обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права возложены не только на суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и на иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит обобщающую норму. В ст. 166 СК РФ, кроме судов, упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется только их собственной волей. Стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, предоставлять соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (ч. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ, ч. 3 п. 1 ст. 166 СК РФ). По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (п. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине МЧП отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности, положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании. Кроме того, непонятно, в какой мере возложение бремени установления содержания иностранного права на стороны может освобождать суд от обязанности установления содержания норм иностранного права по должности. Возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.

Возложение на участников процесса «бремени доказывания» содержания иностранного права следует квалифицировать как возложение на них обязанности предоставить суду необходимую информацию для установления содержания иностранного права. Суд принимает решение, достаточно ли информации, предоставленной сторонами, для установления содержания иностранного права и разрешения спора. Даже при разрешении споров из предпринимательской деятельности обязанность сторон предоставить необходимую информацию не может служить основанием для отказа суда от установления содержания иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны должно носить субсидиарный характер.

Под эгидой Совета Европы была заключена Лондонская конвенция 1968 г. об информации относительно иностранного законодательства (далее – Лондонская конвенция). Эта конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получать необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП – установление содержания норм подлежащего применению иностранного права.

Конвенционный механизм предусматривает опосредованную вовлеченность компетентного органа одного государства в процесс правоприменения в другом государстве, направленность передаваемой информации на рассмотрение конкретного судебного дела. Запросы отечественных судов должны быть направлены через препровождающее учреждение в получающее учреждение. В конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о национальном праве. В случае необходимости суды одного государства обращаются в эти специальные органы другого государства с тем, чтобы получить информацию о содержании норм его законодательства.

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ и ст. 14 АПК РФ. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного права. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через Министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Министерство юстиции РФ, в иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы – различные научно-исследовательские учреждения, в дипломатические и консульские представительства РФ в других государствах, привлекать экспертов.

Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство (п. 3 ст. 1191 ГК РФ и п. 3 ст. 14 АПК РФ) предусматривает: если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием «разумные» сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ). Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права. Понятие «разумные» сроки законом не определено. В отечественной доктрине высказывается мнение, что «разумные» сроки – это время, «обычно» необходимое для установления содержания норм иностранного права. Однако сразу возникает вопрос: какое именно время «обычно» необходимо и какие конкретно сроки являются «разумными»? Данная норма нуждается в дополнительном толковании и разъяснении.