В основе функционирования международного коммерческого арбитража лежит арбитражное соглашение спорящих сторон. Арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет (п. 1 ст. 7 Закона). Сущность арбитражного соглашения в МЧП выражается в том, что оно закрепляет взаимосогласованное волеизъявление сторон международного коммерческого контракта передать возникший или могущий возникнуть между ними спор на разрешение в международный коммерческий арбитраж. По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида.

Существует два вида арбитражных соглашений – арбитражная оговорка и арбитражный компромисс. Арбитражная оговорка является одним из условий и, следовательно, составной частью международного коммерческого контракта. Арбитражная оговорка включается в текст контракта на стадии его разработки и подписания, когда о конкретном споре между сторонами по контракту не может быть и речи. Это означает, что арбитражная оговорка направлена в будущее и носит в этом смысле перспективный характер. Она предусматривает передачу в арбитраж тех споров, которые лишь могут возникнуть в будущем. Но даже будучи составной частью контракта, арбитражная оговорка имеет по отношению к нему самостоятельный характер. На это прямо указывает российский Закон, утверждая, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора (п. 1 ст. 16). Арбитражный компромисс, или третейская запись, выступает как отдельное арбитражное соглашение, отличное от основного контракта и заключенное сторонами уже после возникновения конкретного спора. В этом смысле арбитражный компромисс направлен в прошлое и носит ретроспективный характер. Совершенно очевидна самостоятельность арбитражного компромисса по отношению к коммерческому контракту.

По мнению А. А. Костина, арбитражное соглашение, будучи самостоятельным соглашением со своим собственным предметом, обладает автономностью по отношению к тому контракту, споры, связанные с которым оно охватывает. В свете достаточно определенной доктрины и сложившейся практики рецепция в отечественном Законе формулы об автономности, содержащейся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, не могла вызвать каких-либо возражений. Теория автономности арбитражной оговорки тесно связана с доктриной компетенции компетенции, в соответствии с которой третейский суд сам вправе решить вопрос о своей компетенции или об отсутствии таковой. Согласно п. 1 ст. 16 Закона третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия и действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора.

Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет в силу закона недействительность арбитражной оговорки. Таким образом, теория автономности, или независимости, арбитражной оговорки трансформировалась в позитивную норму expressis verbis российского права. Вместе с тем не следует, как представляется, абсолютизировать независимость арбитражной оговорки, полагая, что она всегда «переживет» контракт, ибо на нее распространяются общие положения о договорах и действительности договоров. Соответственно, если условия о недействительности контракта, например, отсутствие или недостаточность полномочий или пороки воли сторон контракта, в равной мере относятся к арбитражной оговорке, последняя также может быть признана недействительной на этом основании.

Поскольку арбитражное соглашение выступает как частноправовой договор, то общеправовые основания действительности договоров применимы и к нему. Однако в силу важности этого вопроса в отношении международного коммерческого арбитража остановимся на нем более подробно. Наличие иностранного элемента в арбитражном соглашении придает особую значимость таким основаниям для признания его юридически действительным, как арбитрабельность международного коммерческого спора (под таковой понимают надлежащую правосубъектность сторон арбитражного соглашения, включая добровольность их волеизъявления (субъективная арбитрабельность), и допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства (объективная арбитрабельность)), а также надлежащая форма арбитражного соглашения. Как отмечает А. В. Нестеренко, термин «арбитрабельность» (от англ. arbitrability) хотя и является неформальным, законодательно не закрепленным, достаточно широко используется в литературе для обозначения возможности передать тот или иной спор на рассмотрение в третейский или негосударственный арбитражный суд. Арбитрабельность является важным критерием исполнимости решения третейского суда, вынесенного по конкретному спору. Остановимся подробнее на условиях действительности арбитражного соглашения.

а) Надлежащая правосубъектность сторон арбитражного соглашения и добровольность их волеизъявления (субъективная арбитрабельность)

В доктрине МЧП понятие арбитрабельности имеет сложно структурированный характер. Одним из элементов арбитрабельности является так называемая субъективная арбитрабельность, под которой подразумевается способность лица быть субъектом третейского соглашения, т. е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Основу субъективной арбитрабельности составляет общая правосубъектность лица, которая, в свою очередь, предполагает материальную правосубъектность (т. е. возможность и способность лица совершать гражданско-правовые сделки, а также его деликтоспособность) и процессуальную правосубъектность (т. е. возможность и способность своими действиями защищать свои материальные права в процессуальном режиме). Субъективная арбитрабельность суть порождение как материальной, так и процессуальной правосубъектности лица. Для возникновения субъективной арбитрабельности недостаточно правоспособности заинтересованного лица. Если речь идет о физическом лице, необходимо, чтобы оно было еще и дееспособным.

В силу того, что иностранный элемент в арбитражном соглашении чаще всего представлен сторонами, имеющими различную государственную принадлежность, вопрос надлежащей правосубъектности сторон будет регулироваться в соответствии с применимым национальным правом. На основании широко распространенных коллизионных норм правосубъектность физических лиц определяется их личным законом (законом гражданства или законом местожительства), а правосубъектность юридических лиц – законом юридического лица (законом места его инкорпорации, законом оседлости или законом места ведения основной хозяйственной деятельности). Для того чтобы арбитражное соглашение было признано действительным, стороны, его заключившие, должны иметь надлежащую правосубъектность в соответствии с правом, регулирующим их личный статут. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение их подлинного намерения обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения. Лишь в этом случае можно признать истинное стремление сторон выбрать арбитражное разбирательство в качестве средства разрешения спора.

б) Допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства (объективная арбитрабельность)

В законодательстве различных государств по-разному определено, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке. В соответствии с этим устанавливается и сфера действия арбитражного соглашения. Так, российское законодательство предусматривает, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ (п. 2 ст. 2 Закона).

В некоторых странах законодательно предусмотрены ограничения предметной компетенции арбитража, что выражается в запрещении арбитражу рассматривать споры некоммерческого характера (например, связанные с защитой прав потребителей); споры, затрагивающие публичный порядок; споры, связанные с процедурой банкротства и ликвидации предприятий; споры, затрагивающие интересы государства, и т. д. Ряд международных конвенций наряду с национальным законодательством изымают определенные категории споров из предметной компетенции арбитража. Например, Варшавская конвенция 1929 г. об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, предусматривает разрешение споров, вытекающих из договоров международной воздушной перевозки грузов, пассажиров и багажа, в государственном суде по месту жительства перевозчика, либо по месту нахождения главного управленческого органа предприятия-перевозчика, либо по месту назначения перевозки (ст. 28).

По мнению О. Ю. Скворцова, единого общепризнанного стандарта регулирования арбитрабельности в законодательстве различных государств не существует. Это создает определенные дисбалансы, когда речь идет о пересечении правопорядков разных систем. Так, некоторые национальные правопорядки допускают возможность рассмотрения международными коммерческими арбитражами споров антимонопольного характера, споров, вытекающих из дел о несостоятельности (банкротстве) и некоторых иных споров, в которых содержатся элементы публично-правового характера. В то же время национальное российское законодательство о международных коммерческих арбитражах не допускает такой возможности, оценивая данные споры как неарбитрабельные. Таким образом, если международный коммерческий арбитраж рассмотрит спор, вытекающий из отношений, связанных, к примеру, с применением российского антимонопольного законодательства, решение этого арбитража будет неисполнимо на территории России. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение международного коммерческого арбитража, определяется в соответствии с законом суда, рассматривающего этот спор (lex fori). Однако данный принцип, вытекающий из ст. II и V Нью-Йоркской конвенции, не является универсальным правилом.

Особое значение вопроса о правильном определении предметной компетенции арбитража обусловлено его дальнейшим влиянием на процесс признания и приведения в исполнение вынесенного арбитражного решения. Так, Европейская конвенция предусматривает, что суд, в котором возбуждено дело о наличии или действительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. VI). В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории любого государства – участника конвенции может быть отказано, если по законам этого государства объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. V).

в) Надлежащая форма арбитражного соглашения

При решении вопроса о форме арбитражного соглашения необходимо учитывать императивные нормы национального законодательства по данному вопросу. Большинство государств требует соблюдения письменной формы арбитражного соглашения, в то время как некоторые государства предоставляют возможность его заключения и в устной форме (например, Дания, Швеция). Российское право требует совершения арбитражного соглашения в письменной форме под угрозой признания его недействительным. Согласно п. 2 ст. 7 Закона арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

По мнению О. Н. Толмачевой, этот пункт предусматривает четыре случая, когда арбитражное соглашение должно расцениваться как заключенное в письменной форме. Во-первых, если оно содержится в документе, подписанном сторонами. Во-вторых, если оно заключено путем обмена письмами и сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию арбитражного соглашения. В-третьих, в случае совершения конклюдентных действий, а именно: в случае обмена исковым заявлением и отзывом на иск, где одна сторона утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая сторона против этого не возражает. В-четвертых, если в договоре, совершенном в письменной форме (например, в договоре купли-продажи), имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку (это может быть договор поставки, заключенный между теми же сторонами и содержащий арбитражную оговорку).

Согласно п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции каждое Договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. В Европейской конвенции под арбитражным соглашением понимается арбитражная оговорка в письменной сделке или отдельное соглашение, подписанное сторонами, а в отношениях между государствами, ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, заключенное в форме, разрешенной данными законами (п. 2 ст. 1). Из этого следует, что арбитражные соглашения могут быть заключены в любой форме, если закон ни одного из государств – участников Европейской конвенции не требует обязательной письменной формы. В связи с тем, что требования Нью-Йоркской и Европейской конвенций к форме арбитражного соглашения отличаются друг от друга, возникают определенные трудности для субъектов тех государств, которые участвуют в обеих конвенциях. Для их преодоления рекомендуется в любом случае использовать письменную форму.