VI. Типы легитимного порядка: условность и право

I. Легитимность порядка может быть гарантирована только внутренне, а именно:

1) чисто аффективно: эмоциональной преданностью;

2) ценностно-рационально: верой в абсолютную значимость порядка в качестве выражения высочайших непреложных ценностей (нравственных, эстетических или каких-либо иных);

3) религиозно: верой в зависимость блага и спасения от сохранения данного порядка.

II. Легитимность порядка может быть гарантирована также (или только) ожиданием специфических внешних последствий, следовательно, интересом, причем это ожидание особого рода.

Порядком мы будем называть:

а) условность, если ее значимость внешне гарантирована возможностью того, что любое отклонение натолкнется внутри определенного круга людей на (относительно) общее и практически ощутимое порицание;

б) право, если порядок внешне гарантирован возможностью (морального или физического) принуждения, осуществляемого особой группой людей, в чьи непосредственные функции входит охранять порядок или предотвращать нарушение его действия посредством применения силы.

1. Условностью мы будем называть «обычай», который считается в определенном кругу людей «значимым» и невозможность отклонения от которого гарантируется порицанием. В отличие от права (в принятом нами смысле слова) здесь отсутствует специальная группа людей, осуществляющая принуждение. Если Штаммлер видит критерий различия между условностью и правом в совершенно «добровольном» подчинении, то это не соответствует обычному словоупотреблению и не подтверждается его собственными примерами. Следование «условности» (в обычном смысле слова), то есть необходимость придерживаться принятой манеры приветствия, одежды, определенных границ в общении по форме и содержанию, весьма серьезно «ожидается» от индивида как обязательное соответствие принятым образцам и отнюдь не предоставляется его свободному решению на манер того, как обычай позволяет индивиду по своему усмотрению выбирать свои трапезы.

При нарушении условности (например, «профессиональной этики») социальный бойкот со стороны людей одной профессии часто оказывается значительно более действенной и ощутимой карой, чем та, которую мог бы вынести судебный приговор. Здесь отсутствует только специальная группа людей, гарантирующая повиновение (у нас это судьи, прокуроры, чиновники, судебные исполнители и т. д.). Однако граница эта не может быть точно очерчена. Пограничным случаем конвенциональной гарантии, переходящей в правовую гарантию системы, является угроза подлинного организованного бойкота. В нашей терминологии это уже средство юридического принуждения. В данном случае нас не интересует то обстоятельство, что гарантией условности может быть не только порицание, но и другие средства (как, например, использование права хозяина дома при поведении, нарушающем условность, принятую в данном кругу людей). Решающим здесь является то, что такие (часто жесткие) меры принуждения применяет отдельный человек именно в качестве конвенционального порицания, а не специально предназначенная для этого группа людей.

2. Мы в данном случае считаем решающим для понятия «права» (которое для других целей может быть определено совершенно иным образом) наличие специальной группы принуждения. Она, разумеется, совсем не должна быть всегда похожа на то, к чему мы привыкли теперь. Прежде всего совсем не обязательно наличие «судебной» инстанции. Такой группой может быть, например, «род» (в вопросах кровной мести и «файлы»), если для его реакции действительно значимы установления какой-либо системы. Впрочем, это крайний случай того, что можно еще считать «юридическим принуждением». Как известно, международное право часто не признавалось «правом», ввиду того что оно не гарантировано наличием надгосударственной принудительной власти. Для принятой здесь (из соображений целесообразности) терминологии порядок, гарантированный извне только ожиданием порицания и репрессий, – следовательно, конвенционально и констелляцией интересов, – где отсутствует группа людей, действия которых специально направлены на его сохранение, не может быть определен как «право». Вполне вероятно, что в рамках юридической терминологии определение это может быть противоположным.

Средства принуждения здесь иррелевантны. Сюда относится даже «братское предупреждение», принятое в ряде сект в качестве первичной меры мягкого воздействия на грешников, при условии что оно основано на определенном правиле и совершается специальной группой людей. То же можно сказать о порицании, высказанном цензорами, если оно служит средством гарантировать «нравственные» нормы поведения, а тем более о моральном принуждении, которое осуществляет церковь. Следовательно, «право» может быть иерократическим и политическим, может быть гарантировано статутами какого-либо объединения или авторитетом главы дома, сообществами или ассоциациями. Свод правил поведения студентов в рамках данного концептуального определения также имеет значение «права». Само собой разумеется, что сюда относятся и не обеспеченные правовой санкцией случаи, предусмотренные в секции 888 § 2 свода процессуальных норм гражданского права. «Leges imperfectae» и категория не караемых судом обязательств суть формы юридического языка, в которых косвенным образом определены границы или условия применения принуждения. Насильственно введенные правила дорожного движения в этом смысле – право(см. § 157, 242 свода гражданских законов).

3. Значимый порядок не обязательно должен быть общим, абстрактным по своему характеру. Значимое «правовое положение» и «судебное решение» в конкретном случае совсем не всегда были так резко отграничены одно от другого, как нам представляется вполне естественным сегодня. «Система» может поэтому применяться к отдельному конкретному случаю. Все остальное относится уже к социологии права. Наиболее целесообразно, как мы полагаем, пользоваться (если особо не оговорено обратное) современным представлением об отношении правовых положений к судебным решениям.

4. «Внешне» гарантированные системы могут быть гарантированы и «внутренне». Взаимоотношения между правом, условностью и этикой не составляют проблемы для социологии. «Этическим» социология считает тот критерий, для которого специфическая ценностно-рациональная вера людей служит нормой человеческого поведения, пользующегося предикатом «хорошего» в нравственном отношении, так же как поведение, применяющее предикат «красивый», прилагает к своему определению эстетический критерий. В этом смысле этические нормативные представления могут очень сильно влиять на поведение людей, без какой-либо внешней гарантии. Подобное обычно происходит в тех случаях, когда нарушение указанных норм серьезно не затрагивает чужих интересов. Однако часто соблюдение норм гарантируется религией; они могут гарантироваться и конвенционально (в смысле используемой здесь терминологии) посредством вынесения порицания при их нарушении или бойкота, а также юридически посредством санкций уголовного и гражданского права или вмешательства полиции.

Подлинно значимая в социологическом смысле этика в большинстве случаев обычно гарантируется тем, что ее нарушение может вызвать неодобрение, то есть гарантируется конвенционально. Однако не все (во всяком случае, не обязательно) конвенционально или юридически гарантированные системы претендуют на этическую нормативность, причем правовые, в ряде случаев чисто целерациональные по своему характеру, претендуют еще в значительно меньшей степени, чем конвенциональные. Следует ли относить к сфере «этики» распространенное в определенном кругу представление о значимости или не следует (то есть рассматривать его в последнем случае «просто» как условность или «просто» как норму права), решается для эмпирической социологии только в соответствии с тем, какое понятие «этического» фактически определяло или определяет поведение в данном кругу людей. Поэтому никакого обобщения здесь быть не может.