1.2. Ученики и учителя

Посвящаю книгу всем, у кого учился я. И всем, кто учился у меня. Всем, кто учится сейчас или самостоятельно делает первые шаги на тернистом пути юриста. Всем, у кого я был на семинарах. Всем, кто был на семинарах у меня. Всем, у кого я учился и в университете, и в жизни. Всем, кто почерпнул что-то полезное из моих статей, советов, консультаций. Спасибо!

*1.3. Предисловие ко второму изданию

Глобально добавилось где-то 35 % нового материала. Главы с восьмую по двенадцатую. Пометил «*» (звездочкой) перед названием главы. Для удобства. Открыл – и сразу видно, что нового.

В старых главах тоже кое-что добавил/поправил. Также «звездочка» либо – дописка текстом: «ко второму изданию книги…» – поменялось то-то. Новые источники, которых не было в первом издании, в списке книг отметил «*» (звездочкой).

Читайте на здоровье!

2. Азы

2.1. Правила цитирования, или Тайна загадочных символов

Как в России цитируют судебную практику? Да просто. Так: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании». Или так: Постановление 15ААС от 18.07.2013 № 15АП-8595/2013 по делу № А53-3094/2013, где 15ААС = 15-й Арбитражный апелляционный суд.

В лучшем случае, формат К+: «Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.11.2008 № Ф08-7022/2008 по делу № А53-4600/2008-С4-45. Разрешая спор, суд установил, что спорный объект создан в установленном законом порядке, не является самовольной постройкой, прохождение линейно-кабельного сооружения связи под земельным участком, принадлежащим истцу, не противоречит целевому назначению земельного участка, и отказал в признании действий регистрационной службы незаконными и аннулировании регистрационной записи».

А как в Англии? Допустим, видим вот такое название дела:

Давайте разбираться, что к чему. Первым в названии дела всегда идет истец (цифра 1). То есть лицо, которое обратилось с иском в суд к ответчику (вторая сторона спора). Следом идет буква v. (цифра 2) – сокращение от латинского слова versus – против.

Ага. Получается, истец, некая Carlill, против… Против кого? После буквы v. указан ответчик (цифра 3). В данном случае – компания Carbolic Smoke Ball.

Под номером 4, в квадратных скобках, 1892 – год, когда суд рассмотрел дело. Далее, под цифрой 5, – суд, который рассмотрел дело и вынес решение. В нашем примере – EWCA, т. е. England and Wales Court of Appeal – Апелляционный суд Англии и Уэльса. Civ – Civil division, т. е. коллегия по гражданским делам. Поэтому из названия дела сразу можно сказать, что там за дело – гражданское, уголовное или административное.

Под номером 6 – порядковый номер дела в году, когда оно было рассмотрено.

За века существования английского права сменилось несколько стандартов цитирования. Сейчас популярен OSCOLA (Oxford Standard for Citation of Legal Authorities).

При этом что-то из решений было опубликовано в специальных сборниках судебных решений, а что-то – нет. И если у юриста есть возможность сослаться на источник публикации, то он и сошлется – там же, в цитате. В итоге цитата чуть удлинится. Вот смотрите:

Rottman v. MPC [2002] UKHL 20, [2002] 2 AC 692.

Расшифровываем. Ротман – истец. После v. идет МРС – ответчик. Тоже понятно. Далее – UKHL = United Kingdom House of Lords – Объединенное Королевство, палата лордов – суд, который вынес решение. 20 – двадцатое по счету решение в 2002 г. А загадочное 2 AC 692 значит:

2 – второй том;

АС – источник, сборник судебных актов апелляции (АС = Appeals Cases). То есть второй том сборника судебных актов апелляции;

692 – страница 692 указанного второго тома.

Прекрасно понимаю: не у каждого читателя есть возможность поднять английский сборник судебных решений. Я вам больше скажу: такая возможность есть и не у каждого английского юриста. Да и времени ходить по библиотекам тоже нет.

Как упростить себе жизнь и идти в ногу со временем? Спокойно вбивайте название дела в Google. В решении будут и полные названия сторон (истец и ответчик), и название суда, и все прочие реквизиты.

Чтобы не быть голословным, написал абзац и полез перепроверять. Вбил в Google Mehta г. J. Pereira Fernandes SA [2006]EWHC 813. Меня вынесло на http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/ 2006/813.html – пожалуйста, вот полный текст решения.

2.2. Правовая система России применительно к договорам

Под правовой системой России применительно к данной книге я понимаю перечень законов, актов, властных предписаний и иных нормативных актов, которые так или иначе затрагивают ваш договор. Для лучшего понимания начнем с нашего права и нашей правовой системы применительно к договорам.

Пожалуйста, посмотрите на схему 1 (стр. 22) и задумайтесь. К примеру, вы заключаете договор подряда. Обе стороны – юридические лица из РФ. Чем будет урегулирован ваш договор?

По идее, первой идет Конституция. Но Конституция хоть и основополагающий акт, но напрямую ваши отношения по договору подряда не регулирует. А что регулирует? Конечно, ГК РФ.

Нормы ГК бывают двух видов – императивные и диспозитивные. Императивные нормы – «только так и никак иначе». Суть императивных норм: нельзя «обойти», нельзя в договоре прописать правило, отличающееся от требования императивной нормы закона.

В ГК так и прописано: «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения» (ст. 422 п. 1). Поэтому императивные нормы могут содержаться не только в ГК, но и в других законах. К примеру, в Законе «О защите прав потребителей».

Пример императивной нормы: «Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик» (ст. 741 ГК, п.1).

Что в договоре ни пиши, этот риск нельзя переложить на заказчика. В случае противоречия пункта договора и императивной нормы будет действовать… правильно: императивная норма закона, а не договор.

Диспозитивные нормы обычно начинаются со слов «если иное не установлено договором» или содержат в тексте такую же формулировку. Пример: «Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда» (ст. 753 ГК, п.2).

То есть вы вправе договориться иначе. К примеру, прием работ идет за счет подрядчика. Но если вы не пропишете в договоре иное, то «по умолчанию» будет действовать правило, установленное Кодексом и не измененное сторонами в договоре.

Таким образом, с точки зрения закона, ваши отношения по тому же договору подряда будут урегулированы в таком порядке:

1. Императивные нормы ГК (действуют, даже если в договоре прописано иное).

2. Договор (как договорились, так и будет).

3. Диспозитивные нормы ГК (в части, не охваченной договором).

4. Обычай – в части, не урегулированной договором и диспозитивными нормами.

Плюс особняком будет стоять судебная практика.

В предпринимательских договорах, т. е. в договоре «юрик с юриком» или «юрик с ИП», где-то 90 % договоров РФ будут урегулированы по этой схеме. Акты СССР и подзаконные акты – редкий гость в повседневных сделках. Но иногда бывает. К примеру, в подряде всплывет какой-то древний ГОСТ на результат работ.

Обычай тоже редкость, но иногда бывает, к примеру: «Акты КС-2, КС-3 вправе подписывать главный инженер или иное аналогичное лицо» (Постановление 6ААС от 04.05.2010 № 06АП-1164/2010 по делу № А73-17214/2009).

В большинстве случаев структура регулирования будет состоять из вышеописанных четырех пунктов. Но если у вас договор с «физиком», да еще в какой-нибудь специализированной области, то структура и количество регулирующих актов могут вырасти на порядок. К примеру, договор телефонной компании с «физиком» об оказании услуг телефонной связи.

Уровни регулирования:

1. Императивные нормы ГК (действуют, даже если в договоре прописано иное).

2. ФЗ «О связи» (специальный закон).

3. Подзаконный акт – Правила оказания услуг телефонной связи.

4. Закон о защите прав потребителей.

5. Договор (как договорились, так и будет, но в части, не противоречащей предыдущим пунктам).

6. Диспозитивные нормы ГК (в части, не охваченной предыдущими пунктами).

7. Обычай – в части, не урегулированной договором и диспозитивными нормами.

Плюс особняком будет стоять судебная практика.

Теперь о судебной практике. Были две, скажем так, забавные фразы советской поры. Первая: «В СССР секса нет». Вторая: «В СССР нет прецедента». Теоретики так и писали: «В Советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего – самим судом».

Официальная наука и судьи предпочитали молчать или открещиваться: «В СССР прецедента нет!» На самом деле в СССР были и секс, и прецедентное право, и сформировавшаяся судебная практика. Приведу лишь один пример:

Схема 1. Правовая система РФ

«Дело я проиграл. Затем я обращался в Генеральную прокуратуру СССР, Верховный суд СССР, но с тем же результатом. Так что нужно не только уметь читать и понимать закон. Надо еще знать судебную практику. Такой в отношении внутрикомнатных излишков и проходных комнат была практика судов Латвии. Сломать ее мне не позволили».

А как сейчас? Допустим, вы заключаете договор оказания юридических услуг: юридическое сопровождение. Скажем, за 30 000 руб. в месяц, независимо от объема работы. Разумеется, вам так выгодно: есть работа или нет, деньги вы получаете. Между тем в силу закона любая сторона договора об оказании услуг вправе в любое время расторгнуть договор в одностороннем порядке (ст. 782 ГК РФ).

Вы не хотите терять клиента, читай – деньги. Поэтому, чтобы не прогадать, вы думаете вписать в договор условие: если заказчик все-таки расторгнет договор в одностороннем порядке, то он обязан вам выплатить неустойку. Скажем, 100 000 руб.

А теперь – внимание: вопрос. Добавите ли вы это условие, если знаете, что есть вот такая судебная практика?

«Статья 782 ГК РФ закрепляет право заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг и условия, при которых он допускается.

Согласно пункту 1 этой статьи условием отказа заказчика от исполнения обязательств по договору является оплата исполнителю фактически понесенных им расходов».

Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе ее оказания.

Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса, оно не может быть ограничено соглашением сторон.

Согласно п.1 ст. 422 Кодекса договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии со ст. 180 Кодекса недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Следовательно, предусмотренная п. 5.4 соглашения неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение договора, в соответствии со ст. 168 Кодекса является ничтожной (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10 по делу № А64-7196/08-23. Такая же позиция – Определение ВАС РФ от 21.05.2013 № ВАС-5767/13 по делу № А40-60948/2012-144-295; Определение ВАС РФ от 27.07.2012№ ВАС-9476/12 по делу № А40-79898/11-40-682; Определение ВАС РФ от 19.07.2012№ ВАС-9016/ 12 по делу № А40-14416/11-42-119. То же самое и в СОЮ – Определение Санкт-Петербургского городского суда от 04.12.2012 № 33-16100/2012).

Вскоре практика опять изменилась. Вышло Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», где в п. 4, крайний абзац, сказано: «…односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне».

Ага, т. е. неустойку нельзя, а «определенную денежную сумму» – можно. Потом подтянулся и ГК, закон «догнал» практику.

Статья 310 п. 3 в современной редакции позволяет: «Предусмотренное настоящим Кодексом, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательств… может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства».

Вот то-то. У нас при заключении договора на судебную практику смотрят не все юристы, и уж тем более не все руководители. А надо бы. Как минимум – глянуть на практику ВАС, а если по «физикам» – практику Верховного суда. Грамотные юристы смотрят.

Вопрос о судебной практике применительно к договору я поднял, чтобы мягче подвести к той фундаментальной роли, которую судебная практика играет в английском праве. Повторюсь: английское право – это жалкая горстка законов и двести лет судебной практики.