Несмотря на огромное разнообразие подходов к пониманию популизма, многие обозреватели сходятся в одном: популизм, чем бы он ни был, по природе своей враждебен механизмам и в конечном счете ценностям, которые обычно ассоциируются с конституционализмом: ограничениям, накладываемым на волю большинства; системе сдержек и противовесов; защите меньшинств и даже основополагающим правам. Популисты терпеть не могут всякие процедуры: про них говорят, что они «вообще против институтов» и что они предпочитают прямые, неопосредованные отношения между харизматическим лидером и народом. К антиинституционализму прибавляется еще утверждение, что популистам не по душе идея представительства и они предпочитают прямую демократию (например, референдумы): эту идею мы уже рассматривали и отчасти ее опровергли в гл. I. Поэтому складывается впечатление – распространенное как среди политологов, так и социологов, – что популизм, несмотря на серьезные недостатки, может при определенных условиях «скорректировать» либеральную демократию, которая слишком оторвалась от народа.

Этим надеждам не суждено сбыться, но можно понять, откуда они берутся, если принять во внимание, какое неудачное направление принимают споры о либеральном конституционализме и популизме. Во-первых, этот спор часто перерастает в дебаты по поводу достоинств мажоритаризма (и, наоборот, судебного надзора). Во-вторых, нет ясного или даже хоть сколько-нибудь заметного различия между популярным конституционализмом и популистским. В-третьих (и это самое важное), «популизм» используют как очень неточный синоним понятия «гражданского участия», или «социальной мобилизации» (и, наоборот, ослабления власти судей и других элит).

Несмотря на расплывчатость этих понятий (а может быть, именно в силу этой расплывчатости), дебаты по поводу популизма и конституционализма – особенно в Соединенных Штатах – быстро перерастают в исключительно эмоциональный обмен обвинениями в элитизме или, наоборот, «демофобии», причем одну сторону обвиняют в «пренебрежительном отношении к политической энергии простых людей», а другую – в продвижении «охлократии».

Я надеюсь, мне уже удалось показать, что популисты не «против институтов» и они вовсе не обречены на ликвидацию, когда те приходят к власти. Популисты противостоят только тем институтам, которые, по их мнению, не в состоянии производить правильные в моральном (а не эмпирическом) смысле слова политические результаты. И противостоят они им, только пока находятся в оппозиции. Популисты у власти не имеют ничего против институтов – против своих институтов.

Те из них, у кого достаточно для этого власти, будут стремиться создать свою популистскую конституцию – как в качестве нового общественно-политического договора, так и в качестве нового свода правил политической игры (некоторые исследователи конституционализма называют их политическим «руководством пользователя»). Возникает соблазн решить, что таким образом они пытаются создать систему, которая дает возможность свободного, ничем не сдерживаемого выражения народной воли или каким-то образом укрепляет прямые, не опосредованные институтами, отношения между лидером и настоящим pueblo. В конце концов, популистов часто считают наследниками якобинцев.

Но не все так просто. Притязания на свободное выражение народной воли релевантны для популистов, пока они находятся в оппозиции; ведь они стремятся развести по разные стороны подлинное волеизъявление populusa как неинституционализированного, не подвластного бюрократическим процедурам «мистического тела» – и реальные результаты, производимые существующей политической системой. Они утверждают, что vox populi един и что система сдержек и противовесов, разделение полномочий и т. п. не позволяют свободно и недвусмысленно проявляться единой, непротиворечивой воле единого, однородного народа.

Однако, придя к власти, популисты обычно куда менее скептически настроены по отношению к конституционализму как средству ограничения того, что они называют народным волеизъявлением, – но эта народная воля (которая никогда не бывает дана в опыте, существуя только в виде морального конструкта) сначала должна быть установлена в тех рамках, которые определяют для нее популисты, а потом ее нужно правильным образом конституционализировать. Или, если следовать определению Мартина Лофлина, позитивный, или конструктивный, конституционализм сменяется негативным, или ограничительным, конституционализмом. Популисты будут стремиться закрепить «истинный образ» нравственно безупречного народа (если угодно, истинную конституциональную идентичность) и затем конституционально закрепить политику, которая соответствует этому образу народа. Популистский конституционализм вовсе не обязательно приоритизирует народное участие, и популисты далеко не всегда пытаются «конституционализировать харизму» лидера, как это предполагает Брюс Акерман.

Помимо этих особенностей (которые объясняются моральными притязаниями популизма) есть еще и более практическая, приземленная цель: конституции должны работать на популистов, помогая им удерживать власть. Конечно, можно сказать, что и в этой цели присутствует моральное измерение, отсылающее к популистской картине мира: как единственные законные представители народа популисты должны вечно пребывать у власти. И если целью становится удерживание власти, тогда возникает вероятность, что популисты будут использовать конституцию как фасад, в действительности осуществляя совсем другую политику. И они даже будут готовы пожертвовать конституцией, если она перестанет служить их целям. В этом отношении якобинцы действительно очень подходящий пример. Как показал Дэн Эдельстейн, популистов куда меньше заботит неукоснительное следование народному волеизъявлению, чем обычно думают историки. Якобинцев волновало то, что народная воля может подвергаться моральному разложению, и они все свои надежды возлагали на некую форму естественного права, которая была бы совершенно независимой от реальной воли людей (и от присущих ей изъянов). Когда их же собственная конституция – и проведенные благодаря ей выборы – поставили под угрозу пребывание якобинцев у власти, они без колебаний тут же приостановили действие конституции и развязали террор против тех, кого они объявили вне закона.

Не все примеры популистского конституционализма так драматичны (не говоря уже о терроре). Недавний пример – конституция (под официальным названием «Основной закон») Венгрии, вступившая в силу с начала 2012 г. Ее принятию предшествовало рекомендательное «совещание с народом», в котором, согласно данным правительства, приняли участие 920 тыс. граждан. Результаты этого совещания создатели конституции могли свободно интерпретировать таким образом, чтобы подогнать их под свою концепцию, заключающуюся в том, что парламентские выборы 2010 г. произвели «революцию в кабинках для голосования», по выражению победившей партии, получившей большинство (две трети) в парламенте (при том что по результатам реального голосования она получила 53 %, т. е. 2,7 млн голосов из общего числа избирателей в 8 млн). Плодом этой «революции» стал императивный мандат на установление того, что правительство обозначило как новую «систему национального сотрудничества», а также на принятие новой конституции. Виктор Орбан объяснил это так: «Люди… дали нам хороший совет, хороший наказ венгерскому правительству [по поводу принятия основного закона страны], и правительство его исполнило. Поэтому, когда критикуют венгерскую конституцию… критикуют не правительство, а венгерский народ… У Европейского союза проблемы не с правительством, как они хотят заставить нас поверить, на самом деле они нападают на Венгрию». Это уравнение – тот, кто нападает на правительство, нападает на венгерский народ – просто сногсшибательно. И к тому же оно очень поучительно, поскольку с редкой наглядностью демонстрирует логику популизма.

Преамбула новой конституции, или «национальный символ веры», выстраивает весьма специфический образ венгерского народа как нации, обреченной на выживание во враждебном мире, как добрых христиан и как этнической группы, которая четко отличается от меньшинств, «живущих рядом» с настоящими венграми. Что касается создания формальных конституционных механизмов, то они явно нацелены главным образом на то, чтобы популисты могли удерживаться у власти. Ограничения по возрасту и квалификационные требования для судей были введены, чтобы отсеять профессионалов, отклоняющихся от линии правящей популистской партии, структура и круг полномочий конституционного суда (ключевая проверка властных возможностей правительства перед введением основного закона) были перестроены, а сроки пребывания в должности лиц, назначенных правящей партией, необычайно увеличились (во многих случаях до девяти лет), видимо, для того чтобы держать в узде будущие правительства.

Таким образом, венгерское правительство создало, по сути, то, что бывший судья Конституционного суда Германии Дитер Гримм назвал «эксклюзивной конституцией» (ее еще можно назвать узкопартийной): такая конституция высекает в камне ряд весьма специфических политических преференций, в то время как в непопулистских демократиях дискуссии вокруг такого рода преференций являются неотъемлемым элементом повседневной политической борьбы. Более того, эта конституция исключила оппозиционные партии в двойном смысле: они не принимали участия в написании и принятии конституции, а их политические цели не могут быть реализованы в будущем, поскольку конституция резко сузила коридор политического выбора. Иными словам, при новом режиме создатели конституции могут удерживать власть, даже если проиграют выборы.

Венгерский «основной закон», который якобы был вдохновлен мнениями, прозвучавшими во время консультации с народом, так и не был проведен через референдум. Для сравнения, ряд новых конституций в Латинской Америке был подготовлен избранными конституционными ассамблеями и проведен через всенародное голосование: хорошо известные примеры – Венесуэла, Эквадор и Боливия. В процессе формирования конституционной ассамблеи прежние конституции были благополучно выведены из обращения и затем заменены документами, которые должны были закрепить основополагающую «народную волю». Эта самая основополагающая народная воля всегда была под контролем популистов и формировалась ими. Например, Чавес контролировал процесс избрания «своего» учредительного собрания и позаботился о том, чтобы большинство в 60 % голосов, которые получила его партия на избирательных участках, превратились в более чем 90 % мест в конституционной ассамблее.

Популистская идея стала реальностью в форме укрепления исполнительной власти при уменьшении власти судебной и/или назначении на судебные должности представителей собственной партии. Таким образом, новые конституции сыграли ключевую роль в продвижении популистского проекта по «захвату государства», поскольку переход к новой конституции позволил сместить прежних должностных лиц. В целом выборы стали менее свободными и честными, а исполнительной власти стало проще контролировать СМИ. Как и в случае с Венгрией, этот nuevo constitucionalismo использовал конституции, чтобы создать условия для укрепления власти популистов, и все это во имя идеи, что они – и только они – являются представителями la voluntad constituyente – единой конституционной воли.

Но все это не означает, что популистские конституции всегда работают именно так, как задумали популисты. Они создавались с целью исключить плюрализм, но пока при популистских режимах сохраняется институт выборов и тем самым существует некоторая вероятность того, что оппозиция может победить, плюрализм не может исчезнуть полностью. Подобные популистские конституции могут привести к серьезным конституционным конфликтам. Возьмем, к примеру, ситуацию в Венесуэле после того как там на выборах в декабре 2015 г. одержал победу оппозиционный альянс Mesa de la Unidad Democratica (MUD), заполучив большинство, имеющее право изменить конституцию. Президент Мадуро вначале пригрозил, что будет править без парламента (но с помощью военных); он также сделал все возможное, чтобы оспорить легитимность трех избранных депутатов от оппозиции (чтобы не дать оппозиции преодолеть барьер, позволяющий менять конституцию). Полномочия исполнительной власти – и без того невероятно расширенные Чавесом в «его» конституции – расширились еще больше, что позволило Мадуро назначать или смещать директоров Центробанка по собственному усмотрению без всяких консультаций с парламентом. Но и этого было недостаточно: Мадуро вдобавок хотел создать своего рода контрпарламент в виде «парламента коммун». (Подобный проект по созданию легитимности, параллельной официальному парламенту, посредством формирования так называемых боливарианских кружков уже пытался провести Чавес – эта попытка в основном провалилась.) MUD, в свою очередь, выступил за проведение референдума, чтобы низвергнуть Мадуро.

Смысл вот в чем: популистские конституции создаются с целью ограничить власть непопулистов, даже когда эти последние формируют правительство. Конфликт в этом случае неизбежен. Конституция перестает быть основной структурой, определяющей государственную политику, и становится просто узкопартийным инструментом, с помощью которого осуществляется правление.