Одно из базовых предположений, из которых исходят при принятии законов о защите интеллектуальной собственности, состоит в том, что новая идея, которая поступает под защиту, того стоит. Вот почему все законы требуют, чтобы идея была оригинальной (отличалась «новизной» и «неочевидностью» на техническом жаргоне). Абстрактно говоря, это неопровержимо, но на практике все гораздо сложнее, во многом благодаря тому, что инвесторы имеют основания для лоббирования снижения планки оригинальности.

Например, как я уже говорил применительно к истории швейцарского патентного права, многие считают, что химические вещества (в отличие от процессов) не заслуживают патентной защиты, поскольку те, кто получил их, не сделали ничего действительно оригинального. Поэтому химические и/или фармацевтические вещества до 1960–1970-х годов в богатых странах вообще не патентовались — ни в Германии, ни во Франции, ни в Швейцарии, ни в Японии, ни в Скандинавии. В Испании и Канаде фармацевтические товары нельзя было запатентовать еще до начала 1990-х. До подписания соглашения по TRIPS в большинстве развивающихся стран тоже не выдавались патенты на фармацевтическую продукцию. Во многих из них такой практики не существовало никогда, в других, например в Индии и Бразилии, она имелась, но со временем была отменена (в Бразилии не патентовались и химические процессы).

Даже если необходимость патентования продукта не вызывает сомнений, нет способа судить, насколько ценно новое изобретение. Например, когда патентным комиссаром США был Томас Джефферсон — довольно забавно, поскольку он был противником патентов (подробнее об этом позже), но это входило в его должностные обязанности государственного секретаря, — он постоянно отклонял заявки на малейших основаниях. Сообщается, что после того, как Джефферсон ушел с поста государственного секретаря, а следовательно, и патентного комиссара, число ежегодно выдаваемых охранных документов сразу выросло втрое. Конечно, едва ли объяснение кроется в том, что американцы внезапно стали втрое более изобретательными.

С 1980-х годов барьер оригинальности для патентов в Штатах существенно снизился. Профессора Адам Джаффе и Джош Лернер в своей книге о современном состоянии патентной системы США указывают, что документы, удостоверяющие исключительное право, теперь выдаются на самые очевидные идеи: здесь и интернет-шопинг «в один клик» от Amazon.com, и «запечатанные сэндвичи без корки» от продуктовой компании Smuckers, и «метод освежения хлеба» (фактически поджаривание черствых булок), и «метод качания на качелях» (который якобы «изобрел» пятилетний ребенок).

В двух первых случаях держатели патентов даже воспользовались предоставленными новыми правами и привлекли конкурентов к суду. В первом — ответчиками выступили barnesandnoble.com, во втором — небольшая кейтеринговая компания из Мичигана Albie’s Foods, Inc. Это явно крайние случаи, однако они отражают общую тенденцию к тому, что «проверки на новизну и неочевидность, которые призваны обеспечить выдачу патентной монополии только действительно оригинальным идеям, стали во многом неэффективными». Результат этого Джаффе и Лернер называют «патентным взрывом». Они фиксируют, как число выдаваемых в США патентов в период с 1930 по 1982 год росло на 1% в год. Затем патентная система была ослаблена, и с 1983 по 2002 год, когда выдача стала более либеральной, их число стало увеличиваться на 5,7% в год. Едва ли это связано с каким-то внезапным всплеском креативности американских граждан! Но какое дело остальному миру, если американцы выдают глупые патенты? Проблема в том, что новая американская система поощряет «кражу» идей, которые хорошо известны в других странах, особенно развивающихся, но не защищены законодательно именно потому, что так давно и хорошо известны. Это получило название «кражи традиционного знания». Лучший пример в этом отношении — патент, выданный в 1995 году двум индийским ученым из университета Миссисипи на медицинское использование куркумы, способность которой к заживлению ран известна в Индии уже несколько тысяч лет. Отменить патент удалось только благодаря запросу в американский суд Совета по сельскохозяйственным исследованиям, базирующегося в Дели. Этот патент остался бы в силе, если бы пострадавшая сторона была каким-нибудь небольшим и очень бедным развивающимся государством, не сопоставимым с Индией по человеческим и финансовым ресурсам, которые необходимы для таких судебных битв.

Какими бы шокирующими ни были примеры, последствия снижения планки оригинальности — это не главная проблема в существующем дисбалансе системы защиты прав интеллектуальной собственности. Серьезная трудность в том, что эта система стала скорее препятствием, чем стимулом для технологических инноваций.