Ε. М. Штаерман
Глава третья
РИМСКОЕ ПРАВО

В главе «От гражданина к подданному» мы старались показать, какую роль в философской и политической мысли римлян играли понятия закона и законности — lex, iustitia. Соответственно велико было и значение права — ius. Изучение, комментирование, разработка права считались делом, достойным всяческого уважения. Ими испокон века занимались люди самого высокого положения, в частности многие прославившиеся своей ученостью великие понтифики (Cic. De Orat., I, 45). Юрист Пом-ионий, написавший краткую историю римского права («Энхиридион»), включенную в «Дигесты», среди правоведов периода Республики называет П. Папирия, собравшего законы царей, Аппия Клавдия, писавшего об исках (de actionibus), Сципиона Назику, Кв. Муция, Тиб. Карункания, П. Муция, написавшего 18 книг о гражданском праве, Катона, Аквилия Галла, Сервия Сульпиция — людей видных, политических деятелей, сенаторов и консулов. Для времен Империи наиболее известны Альфен Вар, Офилий, Лабеон, Требатий, Касцеллий, Волусий Туберон, Мазурий Сабин, Прокул, Яволен, Сальвий Юлиан (Dig., 1, 2, 35–53). Во II–III вв., кроме самого Помпония, славились Цельс, Сцевола, Пациниан. Гай, Павел, Ульпиан, Модестин. Многие из них занимали высшие магистратуры, входили в совет императора, а с конца II и в III в. назначались на должность префекта претория, считавшегося вторым после императора лицом в государстве. Хорошее юридическое образование, получаемое в специальных школах, могло открыть путь в высшие сословия людям, по происхождению к ним не принадлежавшим. Наиболее известным примером может служить Цицерон. В течение многих столетий римские юристы разрабатывали и совершенствовали право, приспособляя его к реальным потребностям жизни, хотя и не создали стройной теории права, основываясь не столько на неких абстракциях, сколько на действительно существовавших отношениях и их эволюции.

О древнейшем римском праве мы практически ничего не знаем. От «царских законов» до нас дошли лишь скудные отрывки, трактующие сакральное право. Основой всего дальнейшего развития права признавались Законы XII таблиц, согласно традиции, составленные в 451–450 гг. до я. э. (хотя, возможно, в них и позже вносились некоторые изменения, например перевод штрафов на деньги, еще не чеканившиеся в V в. до н. э.). Уважение римлян к Законам XII таблиц отчасти обусловливалось их общим консерватизмом, культом «нравов предков», отчасти, видимо, тем обстоятельством, что некие основы римской гражданской общины, на базе которой сложились эти законы, при всех модификациях продолжали жить до полного разложения античного мира и его культуры. Законы ХII таблиц еще содержали ряд элементов обычного права, присущих и другим стадиально близким народам. Характерно в этом плане исключительное значение, придававшееся присяге — iusiurandum (Cic. De ofi'ic, III, 31, 111), и свойственное общинным отношениям влияние обычая — consuetudo, сохранившееся и во все позднейшие времена.

Вместе с тем уже Законы XII таблиц отличались рядом специфических для римской гражданской общины черт, сохранявших свое значение на всех стадиях эволюции римского права. Прежде всего это положения, касающиеся аграрных отношений. Часто считают, что уже в те древнейшие времена в Риме существовала полная частная собственность на землю, поскольку она могла отчуждаться и человек говорил о своем участке meum esse ex iure Quiritium — «это мое по квиритскому праву». Но даже оставляя в стороне спорный вопрос о двухюгеровом наделе — heredium, который, по словам Плиния, упоминается только в XII таблицах, не знавших термина «вилла» (Plin. N. H., XIX, 50), следует учитывать, что, каков бы ни был надел, отводившийся отдельным лицам, контроль за ним продолжал оставаться в руках коллектива граждан. Факт передачи надела другому лицу или наследнику, отношение владельца к земле, как к своей, еще ничего не доказывает, так как то же самое можно наблюдать в любой общине, в которой часть земли уже поделена между ее сочленами. Важно, что гражданская община продолжала оставаться верховным собственником земли и контролировала распоряжение ею. Самая сложность процедуры манципации, т. е. отчуждения, наиболее важных для земледелия объектов — земли, рабов и рабочего скота (res mancipi в противоположность остальным вещам — res пес mancipi, отчуждавшимся простой передачей — traditio), так же как и отчуждение в форме тяжбы за участок с присуждением его покупателю (in iure cessio), говорят о контроле общины за переходом из рук в руки земли и необходимого для ее обработки инвентаря.

Еще более показательно, что завещание должно было утверждаться собранием народа или войска, а если законный наследник (сын или внук), находившийся под властью pater familias, лишался наследства, то он должен был быть назван по имени (Aul. Gell., XV, 27), очевидно, для того, чтобы сограждане могли судить, насколько справедливо он был лишен прав на имущество отца и власти в фамилии. Показателен также институт usucapio — право приобретения недвижимости и земли в результате двухлетнего пользования ею, т. е. обработки (Leg. XII tab., VI, 3). Это право, тесно связанное с характерным для общинных отношений принципом «трудовой собственности», продолжало действовать на всем протяжении римской истории: земля, заброшенная владельцем, переходила в собственность того, кто начинал ее возделывать и извлекать из нее доход. Самое право собственности на землю у позднейших авторов выводилось из права тех, кто первым начал возделывать оккупированный им участок. Однако, как оговаривается в XII таблицах, право usucapio не распространялось на чужестранцев (IV, 7). Владеть землей на территории Рима мог только римский гражданин, отсюда и формула «мое по квиритскому праву», и неразрывная связь гражданства и землевладения.

Забота общины о тщательной обработке земли сказывалась и на особом строе римской фамилии, по словам самих римлян, не имевшей аналогии ни у каких других народов (Gai, Inst., I, 55). Ее особенность, как известно, состояла в исключительном праве pater familias на все принадлежавшие фамилии ресурсы: недвижимое и движимое имущество и находящихся под его властью людей — жену, сыновей с их женами и детьми, рабов. Никто из них не мог иметь никакой собственности, все ими приобретенное принадлежало pater familias. Он же произвольно распоряжался их рабочей силой, мог их сдать в наем, продать, покарать, вплоть до предания смерти, хотя обычай требовал в таких крайних случаях семейного суда. Законы XII таблиц несколько ограничивали право отца на продажу сына: если купивший его давал ему вольную, сын возвращался под власть отца. Но после троекратной продажи и отпуска на волю сын уже под власть отца не возвращался и становился самостоятельным лицом sui iuris (Leg. XII tab., IV, 2). Впоследствии продажа детей родителями вышла из употребления и была признана незаконной. Но бесправие в экономическом плане детей, состоявших под властью отца, сохранялось всегда. Сын мог занять самую высокую должность, но не имел права владеть какой-либо собственностью, не отличаясь в этом отношении от раба. Любопытно, что если конь, раб или сын гражданина одерживали победу в состязаниях на играх, награду в виде венка получал pater familias (X, 7). Сын приравнивался к рабу и с точки зрения ответственности за причиненный кому-либо ущерб, например кражу. Отец и господин мог или заплатить за ущерб, или выдать виновного для наказания (noxam dedere, — XII, 2). Аналогичным было и правило об ущербе, причиненном животным: владелец или платил, или выдавал животное (VIII, 6).

Обычно полагают — и, видимо, справедливо, — что такая власть отца над всеми ресурсами фамилии обеспечивала наиболее эффективную обработку земли в трудных для земледелия условиях древнего Рима. Укрепление власти pater familias, следовательно, также было важно для гражданской общины, заинтересованной в том, чтобы весь ее земельный фонд был возделан. Отсюда и долг гражданина быть рачительным хозяином, и установление опеки над расточителем (V, 7). Как меру, направленную на охрану фамилии, следует рассматривать правило, согласно которому усыновление лица sui iuris другим лицом должно было утверждаться созванными великим понтификом куриатными комициями, разбиравшими, не приведет ли этот акт к угасанию фамилии усыновляемого и его фамильного культа, поскольку, перейдя в новую фамилию, он отрекался от sacra своей фамилии.

О значении сельского хозяйства говорят и статьи, предусматривавшие охрану разделявших участки дорог и межей (VII, 1–3) и защиту участков от ущерба. Например, запрещалось производить работы, препятствовавшие соседу отводить дождевую воду, сажать деревья, заслонявшие соседу солнечный свет (VII, 1–3; 8а — b; VIII, 9а — b). Был и какой-то закон о потравах, поскольку, по Ульпиану, к нему не относились случаи, когда скот поедал плоды, упавшие с дерева соседа на участок владельца скота (VII, 7). Большой штраф налагался на срубившего чужое дерево, причем под это обозначение подводился и виноградник (VIII, 11).

Однако подобные законы, так же как и кара за похищение чужого урожая и вообще за воровство, еще не говорят об исключительном господстве частной собственности в современном ее понимании. Они неизбежно должны были существовать в общине, часть земли которой отводилась частным лицам, так как в противном случае они не имели бы возможности обеспечить себе благоприятные условия хозяйствования и сохранить продукты своего труда. Можно полагать, что и право любого наследника потребовать раздела первоначально находившегося в общей собственности сонаследников (erctum non citum) имущества отца скорее свидетельствует не о каком-то индивидуализме и частнособственнических инстинктах римлян, а о поощрении наиболее выгодных форм ведения хозяйства, которые могли совпадать с раздельным хозяйствованием отдельных фамилий во главе с обладавшим всей полнотой власти pater familias, несшим ответственность перед общиной за свой участок.

Ряд положений в XII таблицах касается прав римских граждан. В первую очередь это статья, согласно которой последнее постановление народа является обязательным законом — qnodcumque postremum populus iussisset id ius ratumque esto (XII, 5). Затем закон, запрещавший казнить римского гражданина без санкции центуриатных комиций (IX, 2), признававшихся, таким образом, не только высшей законодательной, но и судебной инстанцией. Сюда же относится запрещение наделять какими-либо привилегиями отдельных лиц (IX, 1). Таким образом, утверждалось равенство граждан перед законом и исключалась столь распространенная в других ранних обществах возможность предоставить не принадлежавшему к числу избранных магистратов лицу управление какой-либо территорией, сбор налогов с ее населения и т. п. Контроль над всей территорией Рима и ее населением принадлежал только коллективу граждан. Возможно, с этим связан и другой, несколько загадочный закон, каравший смертной казнью за сочинение и опубликование позорившей кого-либо песни (VIII, 1а). Его объясняют приписывавшейся песне магической силой, а также карой за клевету. Но допустимо и другое предположение: в примитивных обществах насмешка над человеком, нарушившим обычай, совершившим неблаговидный поступок, была действенным оружием защиты «добрых нравов», и объект насмешек так тяжело их переживал, что иногда кончал жизнь самоубийством. То же могло иметь место и в Риме, где особенно почиталось личное достоинство — dignitas. Но право осуждения, как и признания заслуг, принадлежало всему коллективу граждан — отдельному лицу оно не предоставлялось.

О равенстве граждан перед законом говорит и тот факт, что, по крайней мере, в дошедших до нас отрывках Законов XII таблиц не упоминаются сословия, за исключением прибавленного в дополнительных таблицах, «несправедливого», но словам Цицерона (De rep., II, 36, 37), закона, запрещавшего браки между патрициями и плебеями (Leg. XII tabl., XI, 1). Единственное различие проводилось между владельцами земли (adsidui) и безземельными пролетариями, и то лишь в том смысле, что защитником владельца земли на суде мог быть только другой землевладелец, а защитником пролетария — всякий (Leg. XII tabl., I, 4).

Последующие законы против роскоши (leges sumptuarias), имевшие целью, по видимости, сгладить имущественное неравенство и сократить непроизводительные расходы, предвосхищались в XII таблицах ограничением затрат на погребение знатных лиц и траур (X, 2–6). При всей жестокости законов о долговой кабале и долговом рабстве (как договор о самопродаже рассматривается и упоминаемый в Законах nexum) 5 известной защитой должников было фиксирование законом процента и кара превысившим его ростовщикам — они должны были возместить ущерб в четырехкратном размере (VIII, 18). Клиентов защищал закон предававший проклятию — по формуле sacer esto — патронов, обманувших клиентов (VIII, 21). Некие зачатки впоследствии общепринятого тезиса о favor libertatis можно видеть в законе о статуслиберах, т. е. рабах, которым была обещана свобода по выполнении какого-либо условия или через определенный срок: если такого раба продавали другому владельцу, тот все равно был обязан его отпустить согласно поставленному прежним господином условию. Хотя неизвестно, было ли предоставление отпущенникам права гражданства в Риме исконным или оно было введено не сразу, в XII таблицах такая практика уже само собой подразумевается, поскольку патрон наследовал имущество умершего без законных наследников отпущенника (V, 8), что было бы невозможно, если бы последний не был римским гражданином, поскольку только римский гражданин мог наследовать римскому гражданину — правило, действовавшее на всем протяжении римской истории. К демократическим установлениям относится и дозволение организовывать имеющие свои собственные уставы коллегии (sodalicia) с тем условием, чтобы они не делали ничего противозаконного (VIII, 27), — например, запрещались ночные сборища (VIII, 26), что тоже сохранилось в позднейшем законодательстве.

Некоторые преступления по Законам XII таблиц карались смертной казнью. Кроме уже упоминавшегося сочинения позорящей кого-либо песни, к ним относятся: ночная кража чужого урожая, за что виновный распинался на дереве и обрекался Церере, видимо, по той же формуле sacer esto (VIII, 9), поджог здания или сжатого и лежащего возле дома зерна, за что виновный заковывался, избивался и сжигался (VIII, 10). Сюда же относится дозволение безнаказанно убить вора, пойманного ночью на месте преступления, а днем — вора, защищавшегося оружием (VIII, 12–13). Сбрасывались с Тарпейской скалы уличенные в воровстве рабы, тогда как свободные, если кража совершилась днем, после порки передавались пострадавшему в качестве аддиктов (VIII, 14). С Тарпейской скалы сбрасывали лжесвидетелей (VIII, 23). Казни предавался судья или арбитр, уличенный в подкупе (IX, 3), человек, поднявший против Рима врагов или предавший врагам гражданина (X, 5).

По свидетельству Августина, Законы XII таблиц предусматривали, кроме казни и штрафов, также оковы, порку, талион, бесчестие, изгнание и рабство (Aug. De Civit. Dei., XXI, 11). В рабство отдавался неоплатный должник с тем, чтобы быть проданным за Тибр; впоследствии — уклонившийся от военной службы и прохождения ценза. Изгнание, или «лишение огня и воды», предполагавшее и лишение гражданства, уноминается лишь в более поздних источниках. В оковах содержался неоплатный должник до окончательного решения его участи, но к кому еще применялись оковы — неизвестно. Талион упоминается в связи с переломом кости — у свободнорожденного по злому умыслу (Leg. XII tabl., VIII, 2–4), по по соглашению сторон он мог быть заменен штрафом.

Сама судебная процедура была довольно проста. Сперва стороны должны были попытаться договориться. Если соглашение не было достигнуто, магистрат назначал с согласия сторон судью или арбитра, рассматривавших дело в комициях или на форуме от полудня до захода солнца (I. б—9). Тяжущиеся и свидетели были обязаны явиться в суд, если у них не было уважительной причины для неявки (I, 5). Неявившийся свидетель, обещавший дать показания, карался бесчестием и запрещением впредь выступать в суде (VIII, 22). Явку свидетеля и ответчика обеспечивал истец (I, 13; II, 3), и он же, выиграв дело, заботился об исполнении приговора, например «налагал руку» (manum iniectio) на неоплатного должника или выданного ему в порядке возмещения ущерба, надевал на него оковы и заставлял работать (III, 2). Как уже упоминалось, большую роль играла присяга. В ряде случаев тяжущиеся вносили залоги в зависимости от стоимости спорной вещи (так называемые actio per sacramentum или legis actio sacramento (II, 1), так что, как уже часто отмечалось, тяжба носила характер некоего «пари», в котором проигравший терял залог. По свидетельству Цицерона, тяжба в те времена между соседями называлась не ссорой, как между врагами, a спором, как бы между друзьями (Cic. De гер., IV, 8), что лишний раз свидетельствует в пользу прочности соседских связей. Тяжелые преступления — измена отечеству, дезертирство, стремление к захвату царской власти, волшебство, пренебрежение к религиозным обрядам, кровосмешение, казнокрадство, оскорбление народного трибуна — подлежали суду сперва центуриатных, затем трибутных комиций. Обвинителем выступал кто-нибудь из магистратов, он же назначал день суда и судью, после чего обвиняемый и все его близкие облекались в траур. В назначенный день (который должен был не относиться к числу «несчастных» — nefasti и не совпадать с праздниками и нундинами) с утра до захода солнца шло разбирательство дела, рассматривались доказательства, выступали ораторы за и против обвиняемого, затем собравшийся народ приступал к голосованию, сперва проводившемуся устно и открыто, затем письменно (с помощью табличек) и тайно. Иногда для ускорения дела претором назначались особые quaesitores.

Таким образом, то, что мы знаем о древнем римском праве по Законам XII таблиц и упоминаниям у позднейших авторов, рисует его как право гражданской общины, контролировавшей в интересах своего благополучия разные стороны жизни и деятельности своих граждан, объединенных в фамилии и подчинявшихся власти их глав. Это и сделало Законы XII таблиц исходной отправной точкой дальнейшего развития римского права в условиях, когда при всех социально-экономических и политических изменениях базой римского общества оставалась гражданская община, а основной социально-экономической ячейкой — фамилия. И недаром Цицерон утверждал, что в Законах XII таблиц содержится наука о гражданских установлениях (civilem scientiam), обо всех составных частях civitas и обо всем, что ей полезно (Cic. De orat., I, 43), н что они превосходят законы всех других народов, содержащие много нелепого (Ibid., I, 44), хотя, по словам знаменитого оратора Антония, изучение древних законов и скучно, и бесполезно, так как они или перестали применяться, или заменены новыми (Ibid., I, 58).

Изменения в эпоху Республики шли по нескольким линиям. Право в известной мере демократизировалось. Сила закона была придана плебисцитам. Известные ранее только жрецам и патрициям списки «несчастных» дней и предписания о ходе процесса были опубликованы в 304 г. до н. э. секретарем Аппия Клавдия Флавием, а столетие спустя — Элием Катом, так что теперь каждый гражданин, не прибегая к помощи патрона из патрициев, мог сам обратиться в суд. Истец сперва просил претора, изложив ему дело, назначить судью и дать «формулу», т. е. предписать судье, как он должен вести дело и чем руководствоваться. Формула включала: предмет жалобы, требование истца, приказ претора осудить или снять обвинение на основании разбора дела (например, «если станет очевидным, что человек Стих принадлежит Авлу Агерию по праву квиритов»), или, если дело шло о разделе имущества, присудить каждой стороне ее часть. Претор же назначал судью и день суда, на котором тяжущиеся представляли судье «формулу» претора, затем приводили доказательство своей правоты (свидетельские показания, документы, присяга), а судья произносил приговор в пользу истца или ответчика. Апеллировать можно было к вышестоящему магистрату или народному трибуну, имевшему право, наложив вето, вмешиваться в процесс на всех его стадиях, и до, и после решения судьи.

Отменено было долговое рабство. Если судья признавал наличие долга кредитору, должник мог или отказаться в его пользу от своего имущества, или отрабатывать свой долг. Было запрещено подвергать римского гражданина телесным наказаниям или оковам. Большую роль играли издававшиеся преторами интердикты, в основном для защиты владельческих прав, например: о возвращении в свое имение или дом человека, насильно оттуда изгнанного; об изъятии у неоплатного должника данного им в залог, но оставленного ему в пользовании рабочего скота и сельскохозяйственного инвентаря; о возвращении по требованию владельца данного им в прекарий земельного участка и т. п. Сами эти интердикты, когда дело доходило до суда, имели силу закона.

На развитие права влияло и распространение рабства. Так, закон Аквилия снимал с раба всякую ответственность за его действия (вплоть до убийства), совершенные с ведома или по приказу господина. Никто не мог ограничить волю последнего или вмешаться во внутреннюю жизнь фамилии. Совершенные в ее недрах преступления расследовал, судил и карал сам pater familias, правда, с привлечением в качестве свидетелей родственников и друзей. Частным договором патрона и отпущенника определялись обязательства последнего: отработки, денежные взносы, завещания в пользу патронов.

Укрепление прав господ над рабами и владельческих прав собственников земли (в этом плане большое значение придается аграрному закону 111 г. до н. э., объявившему все оккупированные на ager publicus земли частными, т. е. свободными от ренты) часто рассматривали как результат присущего римскому праву индивидуализма. Однако теперь от такой точки зрения все более отказываются, подчеркивая стремление согласовать интересы индивида и коллектива. Действительно, идея приоритета civitas, неразрывной связи «общей пользы» и пользы каждого гражданина сохранялась постоянно. А она предполагала необходимое для процветания civitas укрепление владельческих прав граждан на землю, что стало особенно актуально с распространением многолетних культур, а также укрепление власти хозяина над всеми ресурсами фамилии, и в первую очередь над рабами, становившимися основными работниками. Последнее было важно для гражданской общины и потому, что специфическая для нее форма демократии препятствовала развитию государственности и государственного аппарата, так что присущую развитому государству функцию подавления было естественно рассредоточить между наделенными абсолютной властью главами фамилий. О слабости же аппарата свидетельствуют, между прочим, и крайне несовершенные санкции законов. Так, различались leges perfectae, отказывавшие в эффективности любому, противоречащему им акту, leges minus quam perfectae, нарушение которых каралось штрафом, и leges imperfecte, не имевшие никакой санкции. Подавляющее большинство преступлений, сурово каравшихся Законами XII таблиц, теперь наказывалось только штрафами или изгнанием, причем, если обвиняемый сам уходил в изгнание, дело против него прекращалось. Возможно, против такого положения дел было направлено требование Цицерона о соответствии наказания вине: за насилие — казнь, за скупость — штраф, за страсть к почестям — бесчестие (Cic. De leg., III, 20).

Некоторым шагом вперед по пути превращения суда в орган государства было учреждение в 149 г. до н. э. заменивших суд народного собрания постоянных судов — quaestiones perpetuae — наряду с ранее существовавшими, но не игравшими особой роли decemviri stlitibus iudicandis. решавшими дела о грал<дапстве и свободе, и центумвирами — 105 судьями, выбиравшимися по трибам (по 3 человека от трибы) и занимавшимися главным образом делами о наследстве. Quaestiones perpetuae были учреждены в связи с принятием закона Кальпурния о вымогательствах и злоупотреблениях в провинциях (crimen repetundarum), затем в их ведение перешли дела об «оскорблении величества римского народа» (государственной измене), казнокрадстве, подкупе на выборах, убийствах, насилиях, подлогах. Впоследствии Сулла в связи с изданными им суровыми законами против ряда уголовных преступлений организовал отдельные суды — quaestiones publicas de falso, de parricido, de sicariis (Dig., 1, 2, 32).

Первоначально судьями были сенаторы; Гай Гракх передал суды всадникам, после чего началась длившаяся до 70 г. до н. э. борьба сословий за участие в судах. В конце концов судьи, согласно ежегодно составлявшемуся претором списку в несколько сотен человек, стали набираться из сенаторов, всадников и эрарных трибунов. Согласно этому списку, магистрат назначал для каждого процесса несколько десятков приводившихся к присяге судей. Привлечение к суду по-прежнему оставалось частным делом. Обвинитель просил у претора или председателя суда — iudex quaestionis — разрешения выступить с обвинением того или иного лица. Обвиняемый вызывался и допрашивался. Через определенный срок (30—100 дней) назначался суд, на котором имело место расследование дела: выступление с речами за и против обвиняемого, допрос свидетелей, рассмотрение представленных документов, после чего большинством голосов выносился приговор. Если он был обвинительным, то по древнему нраву провокации осужденный мог апеллировать к народному собранию или же в самый процесс мог вмешаться народный трибун. Вследствие остроты политической борьбы на решение судов сильно влияло социально-политическое положение обвиняемого и обвинителя, симпатии и антипатии судей. Поэтому суды скорее играли большую роль в политических конфликтах, чем в выработке твердых правозащитных норм.

Немалое значение имело умножение источников нрава. Помимо законов, принятых народом или плебсом, и сенатусконсультов, к ним относились и эдикты преторов, эдилов, консулов, народных трибунов, решения судов (Rhet, ad Herren., II, 13). Все они имели целью приспособить право к новой по сравнению с эпохой XII таблиц ситуации. Развитие товарно-денежных отношений вызывало к жизни многочисленные различные сделки по купле-продаже, аренде, займам, залогу, ипотеке, по найму работников, поручениям по ведению чужих дел, по образованию деловых товариществ. Рост крупных состояний усложнил дела о наследстве; использование рабов и отпущенников в качестве деловых агентов господ требовало какого-то оформления. Приток в Рим провинциалов и переселение римлян в провинции сделали необходимым регулирование деловых отношений между римскими гражданами и Перегринами, для чего в 247 г. до н. э. был назначен специальный praetor peregrinus. По словам Цицерона, такое обилие источников права, никак не обобщенных, хранящихся в разных местах, создавало большие трудности при изучении права. Право, говорит он, еще не превратилось в искусство — ars, хотя было бы нетрудно сделать его таковым, методично объединив его отдельные части. Для этого следовало бы все гражданское право разделить на немногие категории (gênera), затем разделить их на составные части (membra) и дать им дефиниции. Тогда гражданское право превратилось бы в совершенное искусство (ars perfecta), великое и плодотворное, а не темное и трудное (Cic. De orat., I, 42–43).

Пока же такая работа не была проведена, многие ораторы, по словам того же Цицерона, не знают права, не разбираются в таких вопросах, как usucapio, опека, права сородичей (gentilitas), родства (agnatio), положений о nexi (т. е. кабальных), о намытой рекой земле, о предельной высоте стен, о дождевой воде, стекающей с крыши соседа, о признании недействительным завещания и бесчисленных других положениях нрава. Они не умеют отличить свое от чужого, гражданина от перегрина, раба от свободного. Они ничего не понимают в запутанных делах о разного рода договорах и обязательствах (pacta, conventa, stipulationes), в декретах и их толкованиях, в жизни тех, чьи дела рассматривают (Ibid., I, 24; 38). Хотя кое-что из древних установлений вышло из употребления, например: о правах сородичей на наследство человека, умершего без завещания, и близких родственников, однако, указывает Цицерон, надо знать законы, относящиеся и к таким установлениям. Он сам (Тор., 6) счел нужным дать определение термина «сородичи» (gentiles) как лиц, носящих тот же nomen, происходящих от свободнорожденных, предки которых не были в рабстве и не подвергались изменению статуса (capite deminutio), и упомянул имевшую место в суде центумвиров тяжбу о наследстве, во время которой ораторам пришлось обсуждать все права рода — gens и родословия — stirps (De orat., I, 39). Он подчеркивал важность для рассмотрения дела точных дефиниций: так, если кто-то украл у частного лица нечто посвященное богам, то, чтобы установить, является ли это воровством или святотатством, следует определить оба эти понятия (De invent., I, 8).

В речи за Цецину Цицерон произносит панегирик гражданскому праву. Тот, говорит он, кто презирает гражданское право, низвергает совместную жизнь и общую пользу граждан. Гражданское право необходимо охранять, ибо, если оно будет уничтожено, нельзя будет знать, что свое, а что чужое, не будет равных для всех прав, никто не будет уверен в том, что сохранит полученное им от отца имущество, которое рассчитывает оставить детям. Какая польза будет от приобретения без уверенности в том, что его сохранишь по праву собственности, какая польза обладать имением без установленного предками права границ, права владения? Ведь в большей степени граждане получают наследство благодаря праву и закону, чем благодаря тому, кто его завещал (Pro Cecina, 25–26).

Вместе с тем и Цицерон, и его современники выступали против слишком скрупулезного понимания закона, Цицерон считал, что следование букве закона может привести к несправедливости, и цитировал известную поговорку: Высшая законность — высшая несправедливость — summum ius — summa iniuria (De offic, I, 10). Настаивая на знании законов, он не пренебрегал и иного рода доказательствами, чтобы выиграть дело. Так, по его словам, защищая Опимия, убившего Гракха, следовало доказывать, что это убийство было законно, так как было совершено в интересах республики (Cic. Do orat., II, 30).

Автор «Реторики к Гереннию» рекомендует оратору не отступать от текста закона, но, толкуя закон в интересах выигрыша дела, советует сказать, что в нем указано лишь необходимое, остальное предоставляется Вашему пониманию, что надо следовать не букве закона, а воле законодателя, который, несомненно, хотел, чтобы все делалось самым правильным образом, тогда как написанное в одном законе не может быть исполнено из-за несоответствия с другими законами, обычаем, природой, справедливостью и добром — aequo et bono (Rhet, ad Herren., II, 9—10). По словам Цицерона, Антоний, отрицавший необходимость досконального знания законов, особенно блестяще умел доказывать превосходство смысла перед буквой и выигрывал дела у противников, опиравшихся только на право, выступая против написанного за справедливое и доброе (contra scripturain pro aequo et bono. — Cic. Brut., 39).

Противоречие между обоими направлениями было столь актуальным, что даже в школах, где учились будущие судебные ораторы, упражнявшиеся в произнесении речей на темы предложенных им казусов, одним поручалось защищать букву закона — scripturam, другим справедливость — aequitatem (Cic. De orat., I, 57). Такое на первый взгляд странное противоречие между высоким уважением к закону и противопоставлением его справедливости отчасти, видимо, объясняется тем значением, которое получили судебные процессы в жизни Рима III–I вв. до н. з. Сплошь да рядом они приобретали политический оттенок, даже когда речь шла о частных делах, поскольку стороны принадлежали к разным группировкам, а в речах ораторов затрагивались общезначимые для республики вопросы. Тем больший резонанс приобретали процессы, в которых оказывались замешанными видные политические деятели. Поскольку суд происходил публично, собравшийся народ живо реагировал на речи обвинителей и защитников. А найти путь к сердцу слушателей можно было скорее не толкованием малопонятных законов, a обращением к их пониманию добра и справедливости, к их эмоциям. Ораторы же стремились не только выиграть дело в суде, но и приобрести популярность, позволявшую им добиваться магистратур на выборах.

Кроме того, частично под влиянием греческих мыслителей, частично в связи с конкретной ситуацией в Риме начинает формироваться если не абстрактная система права, то некая теория его истоков и составных частей. До нас, к сожалению, не дошли обоснования точки зрения, согласно которой право всецело определяется законами и постановлениями, принятыми народом, но что такая точка зрения существовала, видно из возражений против нее Цицерона, естественно, не одобрявшего ряд принятых народом постановлений и опасавшегося еще более радикальных, например о переделе земли, что, с его точки зрения, было совершенным беззаконием (De offic, I, 7; III, 5). Чрезвычайно глупо, говорит он, считать законным (iusta) все то, что заключается в установлениях и законах, принятых пародом или даже изданных тираном. Если законность — Lustita — состоит в повиновении таким законам и если мерить их меркой полезности, то всякий, имеющий такую возможность, будет нарушать закон для своей выгоды, а правом может стать разбой, прелюбодеяние, подлог, если все это будет одобрено голосами большинства (De leg., I, 14–16).

Таким произвольно принятым людьми законам Цицерон противопоставляет закон природы, право, проистекающее из естественного сообщества людей — naturalis societas. Это — всеобщее право и закон, основанный на человеческой природе, которой присуща любовь к людям, это высший истинный разум, подсказывающий, что надо приказывать, а что запрещать, и справедлив лишь тот, кто его знает. Гражданское право занимает в этом всеобщем праве лишь небольшое место. Зло и добро мы различаем не по закону, а по мерилу природы — naturae norma (Ibid., I, 4–6; 14–15). Неистинные законы, какими были, например, законы Апулея и Ливия, сенат может отменить, истинный закон отменить нельзя (Ibid., II, 6). Началом нрава Рыла природа, так как понятие права зиждется не на мнении, а является врожденным, как религия, pietas истина, почтение к лучшим, чувство самозащиты. К таким врожденным установлениям Цицерон, между прочим, относил империй магистратов ибо без империя немыслимы ни дом, ни civitas, ни народ, ни весь человеческий род, ни самый мир. Из врожденных представлений возник обычай, по воле всех апробированный издревле, а затем обычай был закреплен законом (De invent., II, 22; De leg., III, 1). Закон для Цицерона справедлив и соответствует природе, когда он защищает собственность, так как обогащение за счет других противно и природе, и основанному на природе общему для всех народов праву — ius gentium, а также законам отдельных городов и республик, утверждающих, что нельзя для своей выгоды вредить другому, что тот, кто подрывает сообщество людей, карается смертью, изгнанием, оковами, штрафом. Так подсказывает разум природы, который и есть закон божеский и человеческий (De offic, III, 5).

В другом месте Цицерон рисует соотношение между ius gentium и ius civile: есть обширное сообщество, соединяющее всех людей; внутри него другое, объединяющее людей, принадлежащих к одному народу, к одной civitas. Поэтому предки различали ius gentium и ius civile. То, что содержится в гражданском праве, может пе содержаться в ius gentium, по то, что есть в последнем, должно содержаться и в гражданском нраве. Основой и того и другого должна быть верность слову — fides, взаимное доверие, такие формулы, как: «Да не буду я обманут и привлечен к ответственности из-за тебя и твоего слова» или: «Среди хороших людей подобает поступать хорошо и без обмана». Ссылаясь на Кв. Сцеволу, он пишет, что подобные суждения имеют наивысшее значение в делах, основанных на честности, добросовестности — bona fide: опеке, товариществах, ведении чужих дел, купле, продаже, аренде, т. е. делах, которые скрепляют общество и в которых судья решает, что кому должно быть предоставлено. Естественное право предписывает быть справедливыми и к рабам, с которыми следует обращаться как с вечными наемниками, требуя от них работы и давая им то, что им причитается (Ibid., III, 17). Право должно быть равным и справедливым, так как оно было установлено для защиты низших от высших; и те и другие равны перед правом и равно им обуздываются (Ibid., II, 12). В «Реторике к Гереннию» право делится на несколько частей: природа, законы, обычаи, прецеденты, справедливое и доброе — aequum et bonum, договоры. Согласно природе соблюдается то, что вытекает из родства и pietas. Законы — это то, что утверждается повелением народа. По обычаю соблюдается то, что справедливо и без санкции закона. Прецеденты — это то, о чем был вынесен приговор и о чем говорится в декретах магистратов; опираясь на них, приходится учитывать, кто были судьи и когда были вынесены приговоры. Справедливость и добро должны соблюдаться, так как право имеет в виду добродетель и общую пользу. Наконец договоры — pacta — соблюдаются в соответствии с законами, а иногда и просто по соглашению (Rhet ad Herren., Il, 13).

Таким образом, хотя во времена Республики право еще не было приведено в стройную систему, ему не были чужды некоторые теоретические построения, обобщения и дискуссии на тему о том, что же такое право, каковы его истоки и каким образом можно примирить право и естественную справедливость. Несомненным для всех было понятие «общей пользы» (как бы она ни толковалась) как основы права, идея равенства граждан перед законом и тезис suum quiqiie, т. е. воздаяние каждому по его достоинствам и недостаткам, заслугам, возможностям, положению.

Однако, несмотря на множество принимавшихся разными органами власти законов и обилие судейских коллегий, правозащита была в плачевном состоянии. Связано это было с отсутствием действенных санкций законов и неразвитостью государственного аппарата. Обеспечение явки ответчика в суд и исполнения приговора оставались частным делом, так что «маленький человек» практически был бессилен против могущественного. Немалое значение имел и принцип абсолютной автономии главы фамилии. Самовластие лиц из высших сословий практически не обуздывалось. В результате, как мы знаем из отрывков речи Цицерона за М. Туллия, господа вооружали своих рабов и отправляли их захватывать чужие земли, причем попытки бороться с такой практикой оставались безуспешными. Не соблюдался закон Петелия, дававший право должнику отказаться от имущества и сохранить свободу; долговая кабала процветала, и с кабальными обращались не лучше, чем с рабами. Известно (особенно из перипетий процесса Милона, обвиненного в убийстве Клодия), что господа, опасаясь показаний своих допрашивавшихся под пыткой рабов, спешно отпускали их на волю, так как свободного римского гражданина нельзя было пытать.

Искусство судебных ораторов типа Антония, апеллировавших пе столько к праву, сколько к «естественной справедливости», т. е. к эмоциям, пуская в ход приемы, способные растрогать слушателей и судей (например, в суд приводились старики-родители и малолетние дети обвиняемого, демонстрировались рубцы от полученных им на войне ран и т. п.), часто приводило к оправданию несомненных негодяев, как, например, Сульпиция Гальбы: он был привлечен в 149 г. до н. э. к суду за предательское избиение во время войны в Испании лузитанского племени, сдавшегося ему под честное слово сохранить сдавшимся жизнь, и этим поступком Гальба подорвал величие римской fides.

Нередки были случаи подкупа судей, несмотря на все принимавшиеся против этого меры, так же как и против подкупа при домогательстве магистратур — ambitus. Против последнего с IV по I в. до н. э. было принято минимум 12 законов (de ambitu), причем наказания становились все более суровыми — от штрафа до пожизненного изгнания, по искоренить ambitus было невозможно, и он принимал все более уродливые формы. Такая же судьба постигла законы против роскоши (с 215 г. до н. э. до Цезаря включительно их известно семь), все более распространявшейся, законы против ростовщичества, ограничивавшие проценты по ссуде — не более 10–12 в год. Практически беззащитными оставались перегрины, несмотря на некоторые попытки оградить их от злоупотреблений. Хозяйничание наместников и римских дельцов в провинциях достаточно известно. А каждый отдельный перегрин всегда мог стать жертвой насилия, чему яркой иллюстрацией служит приобретший широкий резонанс случай, когда Домиций, дабы показать, что он не признает дарования Цезарем римского гражданства Цизальпинской Галлии, высек гражданина города Кома. Пропасть, отделявшая римского гражданина даже из числа либертинов, со всеми его правами и свободами, от хотя бы и высокопоставленного на своей родине негражданина, была огромна, и униженные подданные Рима, всячески льстя своим господам, их отпущенникам и рабам, по признанию Цицерона, ненавидели самое имя римлян.

Право, возникшее и развивавшееся как право гражданской общины, с наступлением ее кризиса, с одной стороны, и в условиях недостаточного развития государственного аппарата — с другой, перестало удовлетворять требованиям жизни, теряло свою эффективность, что в известной мере сознавалось современниками. При некоторой демократизации оно тем не менее оказывалось неспособным защитить низшие слои граждан, пе говоря уже о негражданах. Оно становилось орудием в руках борющихся клик, что вызывало противопоставление гражданского права естественному праву и ius gentium, хотя последние два практически еще весьма слабо учитывались.

Новый мощный импульс развитию права был дан установлением империи с повсеместным распространением товарно-денежных отношений, с усилением класса-сословия не только италийских, по и провинциальных декурионов, со становившимся все более разветвленным военно-бюрократическим аппаратом, с переходом власти народного собрания как высшей законодательной и апелляционной инстанции в руки императора, на которого, по принятой фикции, были перенесены власть и величество римского народа.

Постепенно стал меняться самый характер суда и наказания. Все большее количество дел стало разбираться не назначенным магистратом судьей, а самими магистратами (процесс extra ordinem).

Умножалось число магистратов, имевших право суда. Помпоний называет 10 плебейских трибунов, 18 преторов, 6 эдилов, которые судили в Риме (Dig.. 1, 2, 34). В провинциях судили президы и их помощники. По некоторым делам, связанным с фиском, могли судить управлявшие казенным и императорским имуществом чиновники.

Права дуумвиров — судей в городах — урезывались в пользу правительственных чиновников, хотя право выступать обвинителями сохранялось и за частными гражданами, за исключением солдат и лишенных чести (famosi); солдаты, так же как женщины и рабы, могли выступать обвинителями только в делах «об оскорблении величества» (Dig., 48, 4, 7, 1–2; 8). Известный римский юрист конца II в. приводит примерную формулу письменного обвинения: При таких-то консулах, у такого-то претора или консула Л. Титий заявляет, что он обвиняет Мевию по закону Юлия о прелюбодеяниях, так как она в таком-то городе, в таком-то доме, в такой-то месяц, при таких-то консулах совершила прелюбодеяние с Гаем Сеем (Dig., 48, 2, 3).

По мере углубления классовых противоречий все более суровыми становились наказания даже для римских граждан, причем равенство их перед законом исчезало с разделением граждан на honestiores и humiliores. Так, бедняку, имевшему менее 50 золотых, запрещалось выступать обвинителем (Dig., 48, 2, 10). Не мог «маленький человек» вчинить иск высокопоставленному лицу за злонамеренный обман (dolo malo. — Dig., 4, 3, И). Заключить ли в тюрьму обвиняемого или оставить на свободе до начала процесса, решалось в зависимости от его богатства и достоинства (Dig., 48, 3, 1). Декурионов и «первых людей в городе» в противоположность простому человеку нельзя было приговорить к казни и изгнанию, пе сообщив императору, в чем состоит их преступление и какой вынесен приговор (Dig., 48, 19, 27, 1–2). Разными стали и наказания. Простых людей бросали на растерзание зверям, сжигали, бичевали, отдавали на рудники или на государственные работы; «благородным» отрубали голову, изгоняли с конфискацией имущества и потерей гражданства или высылали без потери гражданства на острова. Телесные наказания и пытка, которой теперь стали подвергать не только рабов, но и humiliores, к ним не применялись. Такие жестокие наказания полагались по изданным Августом и ого преемниками законам: по закону об оскорблении величества (по Ульпиану, подобного святотатству, — Dig., 48, 4, 1–2), включавшему теперь не только государственную измену, но и действия и слова, направленные против императора; по законам о насилии против общества (de vi publica) и против частных лиц (de vi privata), направленным против лиц, собравших в целях мятежа вооруженных свободных и рабов или изгнавших кого-либо из его имения или дома; по законам о разбое, убийствах, угоне скота, чародействе, подлогах, подкупах, злоупотреблении властью, обмане налогового ведомства, смещении межевых камней с целью захвата чужой земли, поджогах, «жестоком оскорблении», включавшем насилие над личностью (atrox iniuria), о разврате, изнасиловании мальчика или девушки, похищении и продаже свободного человека или чужого раба. Даже тела казненных теперь стали выдаваться родственникам для погребения лишь со специального разрешения, в котором могли отказать (Dig., 48, 24, 1). Тяжелым наказанием считалось и лишение чести (infamia), дополнительно налагавшееся за клевету, оскорбление, грабеж, кражу, злонамеренный обман (dolus malus), за брак, заключенный против воли тех, под чьей властью находились брачующиеся, за сводничество, двоеженство, двоемужество (Dig., 3, 2, 1).

Суд перестал быть публичным зрелищем, процессы при единовластии утратили политическую значимость, и, соответственно, все меньшую роль играли эмоции и все большую — тонкое и всестороннее знание права, умение его истолковать и приложить к конкретному случаю. Между тем право все более усложнялось. К прежним его источникам (из которых, естественно, исчезли новые законы народного собрания, поскольку таковое не созывалось, и плебисциты) прибавились законы императоров, их рескрипты, ответы на обращенные к ним прошения, комментарии и сочинения виднейших юрисконсультов. Пользовались и обычаем (longo consuetidine), приравнивавшимся к закону, потому что, как поясняет Юлиан, источником права является воля парода и безразлично, выражена ли она в писанном законе или неписаном, принятом всеми обычае (Dig, 1, 3, 32). С увеличением императорского имущества и практическим отождествлением его с казной возникло право фиска, пользовавшегося рядом привилегий перед частными лицами (Dig., 48, 14; Ulpian. De iure fisci). Особо разрабатывалось право военное, трактовавшее права и обязанности солдат и ветеранов и устанавливавшее наказания, налагавшиеся на военных (Dig., 49, 16). Изучались все тонкости права в особых юридических школах.

Право и суд, таким образом, становились централизованными, превращались из дела гражданской общины в дело государства.

Характерны в этом плане изменения, коснувшиеся фамилии. С развитием рабства и обострением классовой борьбы власти pater familias для подавления рабов стало недостаточно, и эту функцию чем далее, тем более брало на себя государство. Его политика здесь шла в двух направлениях. С одной стороны, оно принимало суровые меры против любого проявления рабами сопротивления, с другой стороны, стремясь не обострять отношения до крайности, оно постепенно ограничивало злоупотребление господ их властью. Решительным шагом в первом направлении был знаменитый Силанианский сенатусконсульт Августа, согласно которому в случае убийства господина все рабы, находившиеся с ним под одной кровлей или на расстоянии окрика, так что имели возможность прийти ему на помощь, но не пришли, подвергались пытке и казни. До казни рабов запрещалось вскрывать завещание убитого, дабы наследник, опасаясь за свое имущество, не попытался спасти обреченную фамилию. С течением времени действие Силанианского сенатусконсульта расширилось, распространилось на малолетних рабов, на рабов родственников, живших имеете с убитым, наконец на отпущенников. В том же направлении шло запрещение отпускать на волю рабов, когда-либо закованных господином, т. е. неблагонадежных, и усиление мер по розыску солдатами и чиновниками беглых рабов.

Вместе с тем господа постепенно лишались права применять к рабам крайне суровые меры. Еще в относящейся ко времени Августа или Тиберия надписи из Путеол. содержащей правила для подрядчиков, бравших на себя организацию похорон, предусматривалось, что они же по требованию муниципального магистрата или господина производили порку или распятие рабов (An. ep., 1971, № 88). С конца I, а особенно во II и III вв. господам (а также муниципальным магистратам) запрещалось казнить рабов, отдавать их в гладиаторы или бестиарии, навечно заковывать, заточать в эргастулы. За преступления, предполагавшие тяжелые наказания рабов, теперь карал суд. Рабы, писал Ульпиан, могут привлекаться по всем преступлениям, кроме влекущих в виде наказания конфискацию имущества, поскольку имущества они не имеют. (Dig., 48, 2, 12, 4). Любопытно, что, уточняя обязанности префекта Рима, Септимий Север упомянул, между прочим, разбор жалоб господ на рабов, совершивших прелюбодеяние с их женами (Dig., 1, 12, 5). Даже такое, с точки зрения римлян, тяжелое преступление раба господин уже не мог покарать сам. За преступления, совершенные с ведома или по приказу господ, теперь несли ответственность сами рабы. Таким образом, несмотря на неоднократное повторение юристами тезиса о нерушимости власти господ, замкнутость мира фамилии была в значительной мере преодолена. Рабы в какой-то степени становились подданными не только господ, по и государства, тем более что оно стало принимать жалобы рабов на плохое обращение господ, недостаточное содержание, и если жалоба подтверждалась, рабов принудительно продавали другому господину. В связи с появлением значительного слоя рабов, наделенных пекулиями и ведущих собственные дела, государство начинает регулировать и имущественные отношения не только между рабами и посторонними контрагентами, но и между держателями пекулиев и их господами. Регулировались и взаимоотношения между отпущенниками и патронами.

В этот же период окончательно складывается и знаменитый принцип favor libertatis, по которому, если по той или иной причине вопрос о статусе человека либо о праве раба на свободу доходил до суда и дело оказывалось сомнительным, его следовало решать в пользу свободы. По тому же принципу, если раб должен был получить свободу по исполнении какого-нибудь условия, а ему это условие мешали выполнить, он все равно получал свободу. Если наследник скрывал завещание, по которому раб освобождался, раб мог подать на него в суд, хотя вообще раб с господином судиться не мог. Не отнималась свобода, данная по завещанию, и в том случае, если завещание оказывалось недействительным. Хотя часто favor libortatis считают результатом влияния гуманистических идей философов, он скорее обусловливался нежеланием раздражать людей и вызывать какие-нибудь эксцессы, отказав им в свободе, на которую они надеялись. Впоследствии Диоклетиан именно так формулировал причину, по которой он автоматически предоставлял свободу рабам, в течение 20 лет с ведома господина жившим как свободные (CI, VII, 22, 2). Вместе с тем в фамилию стали включаться свободные слуги, власть над которыми господина мало чем отличалась от власти над рабами (Dig., 21, 1, 25, 2). Особенно примечательно, что во изменение права гражданской общины, не признававшего возможным превращение римского гражданина в раба, теперь (видимо, в конце II в.) законом была санкционирована самопродажа гражданина, достигшего 25 или даже 20 лет. Так юридически оформлялось разложение класса-сословия рабов, некоторые из которых становились владельцами средств производства, а также humiliores, значительный слой которых деградировал до уровня рабов.

Вообще в отношении фамилии мы видим в законодательстве известную двойственность. С одной стороны, рабы получали известную правоспособность, с другой, в плане экономическом власть pater familia оставалась прежней. Не только раб, но и находившийся под отцовской властью сын юридически не мог чем-либо владеть. За заключенные им сделки отвечал отец, все им приобретенное становилось собственностью отца. Исключение составляло только то, что сын приобретал на военной службе и благодаря военной службе — так называемый «лагерный пекулий». Но если солдат, например, получал наследство от какого-нибудь частного лица, оно, как и наследство, оставленное рабу, принадлежало pater familias. По Ульпиану, не мог хотеть (velle) или не хотеть (nolle) тот, кто подчиняется власти отца или господина (Dig., 50, 17, 4). Когда перегрину даровалось римское гражданство, он получал и patria potestas — таким неотъемлемым компонентом прав римского гражданина она считалась. Видимо, как и прежде, здесь действовало отношение к фамилии как к основной производственной ячейке, все ресурсы которой должны были быть сосредоточены в руках главы, ответственного за добросовестное хозяйствование, не только для своей, но и для общей пользы, для пользы своих детей; дети считались при жизни отца как бы латентными владельцами — quasi domini, поэтому вступление в права наследования для них было продолжением господства, когда они получали свободное распоряжение имуществом (Dig., 23, 2, 11). Соответственно, составление завещания относилось не к частному, а к публичному праву (Dig., 28, 1, 3); общественной повинностью было опекунство, а магистрат, назначивший малолетним недобросовестного опекуна, отвечал по суду (Dig., 27, 1; 8). «Общей пользе» соответствовало не только сохранение и приумножение имущества для наследников, но и наделение приданым дочерей, дабы они могли вступить в брак и рождать новых граждан (Dig., 23. 3, 2). О значении фамилии говорит и тот факт, что коллегии иногда именовали себя фамилиями; юристы признавали, что наименование фамилии относится также и к корпорациям, имеющим свой особый устав (Dig., 50, 16. 197).

Такую же двойственность мы видим и в регулировании правом эпохи Империи отношений собственности, в первую очередь земельной собственности. В литературе неоднократно высказывалось мнение, что при Империи собственность на землю утрачивает все черты коллективного начала и становится в полной мере частной.

В пользу такой точки зрения говорят некоторые факты. Так, хотя не только в провинциях, по и в Италии, особенно на севере, существовали паги и села со значительными элементами общинных отношений, в праве вплоть до Поздней империи, эти отношения не учитывались. Напротив, выделение из общин частных владельцев, посессоров, видимо, поощрялось и права их охранялись. Член любой группы, совместно владевшей имуществом, будь то сонаследники или деловые товарищества, мог потребовать раздела имущества, и требование его удовлетворялось назначенным для раздела судьей или арбитром.

Как считается теперь, в правление Августа, и, возможно, в связи с его аграрными реформами, укреплявшими собственность землевладельцев, в праве появляется новый термин для обозначения земельной собственности — доминий (применявшийся только к италийским владениям, тогда как на провинциальной земле, верховным собственником которой был император, существовало только владение). Домиций означал, что право собственности на землю приравнивалось к праву dominus на раба, т. е. становилось как бы ничем не ограниченной, полной частной собственностью. В первую очередь это было в интересах крупных земельных собственников, так как снимались ограничения, налагаемые земельным максимумом, и устранялись опасения, что новые аграрные законы приведут к переделу земли. И недаром, как показали современные исследования, именно с этого времени начинается распространение латифундий. Не видим мы в нраве никаких ограничений на отчуждение земли, залог, ипотеку, аренду. Процедура соответственных сделок была подробно разработана юристами и упрощена. Так, например, хотя манципация все еще применялась, она часто заменялась простой передачей — traditio — с тем, чтобы затем по нраву usucapio земля становилась собственностью покупателя. В провинциях манципация вообще не применялась, там имело место только traditio.

Но, несмотря на все эти факты, римская частная собственность отличалась от частной собственности при капитализме, и ей всегда были присущи черты, восходящие к характеру собственности в недрах гражданской общины.

Хотя в принципе император был верховным собственником только Провинциальной земли, но весьма скоро как нечто само собой разумеющееся было признано, что он является верховным собственником всей земли империи. Заменив собой римский парод, он унаследовал от civitas и контроль над распоряжением землей и ее добросовестной обработкой все под тем же лозунгом «общей пользы».

В первую очередь этот контроль сказывался в многократно повторяемых законах, дозволявших занимать землю, оставшуюся необработанной, собственником, владельцем, лицом, заменявшим владельца (например, отсутствовавшего наследника), арендатором, переставшим извлекать из земли доход (fructus, что означало и плоды, и доход). Занявший такую землю и начавший ее возделывать не мог быть изгнан с нее даже прежним собственником. В этом смысле принцип «трудовой собственности» сохранялся в полной мере. По-видимому, именно действенностью этого принципа можно объяснить тот факт, что, несмотря на введение в право понятия доминия, мы не находим у римских юристов ни сколько-нибудь четкого определения этого понятия, ни различия между dominium и possessio, хотя, по их словам, между тем и другим не было ничего общего (Dig., 41, 2, 12, 1). Dominium и possessio могли совпадать, но могли и не совпадать, когда доминий принадлежал одному человеку, а possessio другому. Из Дигест мы узнаем, что владение обусловливалось факторами материальным (т. е. реальным использованием) и духовным (т. е. волей сохранять владение), тогда как доминий от воли господина не зависел и не мог быть предоставлен только на время. Но помимо таких, достаточно абстрактных моментов реальная разница между dominium и possessio в сочинениях римских юристов не улавливается, хотя в современных трудах по римскому праву такое различие конструируется, часто на основе скорее современного, чем римского юридического мышления. Dominus, не извлекавший из своей земли fructus, мог быть также ее лишен, как поссессор, арендатор, фруктуарий. И собственность на вещь, и владение ею одинаково определялись как право ее удерживать и вчинять за нее иск (Dig., 6, 1, 49, 2; 37, 1, 3, 2; 41, 1, 52). В обычном римском юридическом языке, когда речь не шла о казусе, требовавшем точных дефиниций, собственность безразлично именовалась possessio, ргоprietas, bonum, а всякий землевладелец именовался поссессором. Поссессорами часто называли и арендаторов городских земель, владевших ими, пока они продолжали вносить ренту. И во всех случаях неизменно действовал принцип «трудовой собственности»: переставший пользоваться землей лишался ее в пользу того, кто брался ее возделывать.

Усложнение социально-экономических отношений обусловило детальную разработку правом различных форм распоряжения землей. Огромное распространение приобрели различные типы аренды, и не только земли, но мастерских, или их отдельных частей, рудничных участков, принадлежавших государству, стад. Как аренда рассматривался и наем свободных работников или чужих рабов в виде ли найма услуг, или подряда, или заказа на какую-нибудь работу. Распространение приобрел и узуфрукт — предоставление своего имущества в пользование другому лицу, с тем чтобы оно извлекало доход из этого имущества без ущерба для него. Большое значение приобрел и ранее уже известный прекарий — передача кому-нибудь земельного участка на условии, что владелец всегда мог потребовать его обратно. И хотя считалось, что прекарий основывался не на договоре, а на «благодеянии», юристы уделяли известное внимание прекарию, различая права прекаристов того или иного вида (например, прекарист, получивший отдельный участок, рассматривался как владелец по отношению ко всем, кроме собственника земли; прекарист же, сидевший на участке внутри имения, владельцем не считался).

Разложение общин и расхищение общественных земель вело к умножению числа сервитутов, необходимых для крестьянского хозяйства. К прежним сервитутам, дававшим права на проход, прогон скота и проведение воды через чужое владение, прибавились пастбищный сервитут, водопой, право добывать известь, песок и т. п., причем иногда сервитуты устанавливались магистратами в принудительном порядке. Как и другие права, сервитуты утрачивались, если ими не пользовались. Было сформулировано общее правило: своей ты делаешь вещь благодаря пользованию и утрачиваешь ее вследствие непользования (Dig., 4, 6, 1, 1).

Живучесть этого унаследованного от гражданской общины принципа поддерживалась не только заинтересованностью правительства в извлечении максимального дохода из земли, но и тем обстоятельством, что, если сам Рим, став столицей мировой державы, уже не был civitas, основывавшиеся римлянами новые или получавшие соответствующий статус старые города Италии и провинций зиждились на тех же основах, на которых некогда зиждилась сама римская община. Город был владельцем отведенной ему земли, часть которой делилась между гражданами, часть оставалась в их коллективном владении, сдавалась в краткосрочную или долгосрочную аренду или использовалась как общие угодья. Город воспринимался как некая вечная, непреходящая ценность, первичное единство, основа бытия граждан. Поэтому принцип «общей пользы» и связанный с ним принцип «трудовой собственности», порождаемые общинными отношениями или их существенными пережитками, не только не заглохли, но распространились, предполагая неразрывное единство и взаимообусловленность частных и общественных интересов.

Известная двойственность проявлялась и в отношении юристов времен Империи к древнему праву. С одной стороны, оно признавалось незыблемой основой, с другой — пролагали себе пути новые течения. Из них, пожалуй, наибольшее значение имели, во-первых, апелляция к ius hominuin, ius gentium, ius naturale, совпадавшим с aequum et bonum (хотя некоторые считали, что справедливость и добро совпадают с правом в целом; так, Ульпиан цитирует Цельса, определявшего право как ars boni et aequi. — Dig., 1, 1, 1). Насколько далеко заходили юристы в стремлении примирить ins с bonum et aequum, видно хотя бы из установления, по которому обвиняемый мог просить не применять к нему всей строгости закона (так называемое exceptio) с те:,, чтобы возможности гражданского нрава (occasio iuris civilis), как поясняет Павел, не пришли в противоречие с естественной справедливостью (aequitas naturale) и обвиняемый не пострадал из-за несправедливости обвинителя (Dig., 44, 4, 1, 1). Во-вторых, чем далее, тем более в суждениях юристов при определении вины начинала превалировать воля над действием, так же как при толковании законов, завещаний и т. п. превалировал смысл над буквой. Мы уже видели аналогичные элементы у Цицерона и в «Реторике к Гереннию». Теперь они усиленно развивались правоведами, между которыми шли на эту тему оживленные дискуссии. Но если на Цицероне в наибольшей степени сказалось его отношение к «не соответствующим природе» законам, принимавшимся народом и «тиранами», то теперь обращение к ius gentium и ius naturale, которыми, по словам Гая, пользовались наряду с ius civile и римские юристы (Gai. Instit., I, 1, 1), имело, видимо, иное значение. Оно позволяло в какой-то мере учитывать нормы и обычаи провинций. Гражданское право, будучи правом договорным, как правило, не рассматривало реально существовавшие между людьми отношения, на договоре не основанные. Так, например, оно очень подробно рассматривало права и обязанности землевладельца и арендатора-колона, если между ними был заключен арендный договор. Но все многообразие отношений между собственником земли и различными категориями сидевших на его земле работников, также охватывавшихся для римлян термином «колоны», в праве до Поздней империи не рассматривались. Единственное, что мы узнаем из сочинений юристов, это то, что, если договор об аренде не был возобновлен, колон (и его наследники) с молчаливого согласия обеих сторон может оставаться на земле (Dig., 2, 13, 11, 14), т. е. арендатор становился колоном уже не по договору, а на основе иных связей с господином. Не отражает гражданское право и игравших иногда большую роль отношений между патронами и сидевшими на их земле клиентами разного происхождения, стоявших на разных ступенях зависимости. Такие отношения, видимо, с точки зрения римских юристов, были подобны прекарию, основывавшемуся не на договоре, а на «благодеянии» (Dig., 48, 26, 14), за каковым обычно скрывалась жестокая эксплуатация (недаром Павел предписывал «не оказывать благодеяния нежелающему». — Dig., 50, 17, 69).

Но все же с местными нормами и обычаями приходилось считаться. Например, в Дигестах говорится о норме процента, устанавливаемой согласно обычаям района (Dig., 22, 1, 1), о запрещениях в той или иной местности что-либо продавать, с которыми римские власти считались (Dig., 18, 1, 34, 1; 20, 1, 34), о соблюдении при продаже вина обычая района (consuetudo regionis.-Dig., 18, 1, 71). Но обычаю района устанавливалось, падает ли убыток от стихийного бедствия на землевладельца или на колона (CI, IV, 65, 8). Некоторые преступления особенно сурово карались в той или иной провинции, например в Африке — похищение чужого урожая, в Мезии — кража чужих виноградников, в местах, где были рудники, — изготовление фальшивой монеты (Dig., 48, 19, 16,9), что, вероятно, тоже восходило к местным обычаям или праву провинции. Возможно, на местах как-то учитывалось и обычное право общин. Ульпиан в общей форме предписывал учитывать consuetudo провинции или civitas (Dig., 1, 3, 34; 37).

Обращение к ius gentium, якобы совпадавшим с aequitas, давало также возможность объяснить некоторые институты римского права тем обстоятельством, что они присущи всем народам. Так, например, объяснялось рабство и власть господ над рабами, право завоевателя на добычу и земли побежденных, право на земельный участок того, кто его первым оккупировал и начал возделывать, и т. п.

Понятие «по природе» — naturaliter — позволяло согласовывать древние установления с новыми, подсказанными велениями времени. Так, впервые у юриста конца I в. Яволена появляется впоследствии неоднократно развивавшийся тезис, гласящий, что, хотя по гражданскому праву раб ничем не может владеть и господин не может быть ему должен, по естественному праву раб свой пекулий «держит» — tenet naturaliter — и господин может быть его должником, что, согласно выводу одного исследователя, находит свою аналогию в известном рассуждении Сенеки о способности раба «по природе» оказывать благодеяние господину. Соответственно признавалось, что раб naturaliter может давать обязательства и но ним отвечать (Dig., 12, 6, 3; 44, 1, 14; 45, 1, 38, 7–8). Гражданское право, пишет Ульпиан, принимает рабов за ничто, но естественному же праву все люди равны (Dig., 50, 17, 32).

Упоминавшееся уже предпочтение воли законодателя букве закона, намерения — действию обусловливалось отчасти общим движением тогдашней культуры, сосредоточивавшейся скорее на внутренних переживаниях, чем на внешних действиях и обстоятельствах, отчасти — стремлением законодателей и юристов времен Империи как-то согласовать ius и aequitas. Такое согласование было тем более необходимо, что в народе право и суд пользовались все меньшим доверием. Так, Эпиктет призывал повиноваться законам бога, а не Мазурия и Кассия (Epict. Convers., IV, 16); в некоторых эпитафиях покойные ставили себе в заслугу, что никогда не судились (например, CIL, VI, 8012; XIV, 2605), а в Новом завете неоднократно повторяется совет не обращаться в суд, который приведет к тюрьме и разорению (Math., V, 25, 26; Luc, XII, 58–59). «Не богатые ли притесняют вас и не они ли влекут вас в суды?» — говорится в послании Иакова (II, 6). Об отношении к суду свидетельствует и список ответов оракула на заданные ему вопросы, составленный в Италии или Галлии в конце III или начале IV в. На многочисленные вопросы об исходе тяжбы давался неизменный ответ: ты выиграешь дело, если дашь судье больше, чем твой противник. По словам Киприапа Карфагенского, человеку более сильному ничего не стоит подкупить судью, возбудить ложное обвинение и повернуть закон в свою пользу (Cypr. Carth. Ad Donat., 10). По Эдикту Клавдия II, тяжущиеся, прибегающие к патроцинию могущественных людей, проигрывали свое дело (CI, II, 13, 1), но, судя по тому, что Диоклетиану пришлось повторить это предписание, оно никакого влияния не оказало, и к патроцинию тех, кто мог воздействовать на суд, продолжали прибегать. Естественно, что в таких условиях «маленькие» люди, и без того поставленные в неблагоприятные условия правом, относились к нему отрицательно. Противодействовать подобному отношению можно было, лишь пытаясь примирить право с «добром и справедливостью», не допускать, чтобы summum ius вел к summa iniuria, придерживаться не буквы, а смысла закона, не действия, а намерения обвиняемого. Так, если в I в. до н. э. беглым считался раб, на самом деле убежавший от хозяина, то в конце I и во II в. н. э. в сочинениях юристов подчеркивалось, что раба делает беглым его «расположение духа»: он мог считаться беглым, если только намеревался бежать, и мог беглым не считаться, если ушел из дома господина без соответствующего намерения (Dig., 21, 17, 1-14; 43, 1). Император Адриан предписал оправдывать совершивших убийство ненамеренно и осуждать желавших убить, хотя бы жертва была только ранена (Dig., 48, 8, 1). Согласно Гаю, рассматривая преступления, надо учитывать волю, а не результат (Dig., 48, 8, 14). То же повторил и Павел: наказуемо намерение, а не действие — consilium unusquisque non factum puniendum est (Paul. Sent., V, 23, 3). Для развода, писал Гай, нужно постоянное к тому расположение души, а не внезапный взрыв гнева (Dig., 24, 2, 3).

Тенденция к выявлению воли законодателя или частного лица, сталкивавшегося с законом, имела в значительной мере благотворные последствия. Известен приводимый Гаем пример неправильного и уже невозможного в его время подхода к делу старых юристов, когда человеку, подавшему в суд на срубившего его виноградники, было отказано в удовлетворении иска на том основании, что по Законам XII таблиц виноградные лозы следовало именовать деревьями, а в его иске буква закона не была соблюдена (Gai. Inst., IV, 11).

Но та же тенденция вызвала к жизни необычайную детализацию различных реальных и воображаемых или, во всяком случае, редких казусов. Так, если завещатель оставлял по легату (предписание наследнику передать какому-нибудь лицу определенное имущество) «имение с инвентарем», или «оборудованное имение», или «имение, каким оно было в момент моей смерти» (Dig., 33, 7), то правоведы подробнейшим образом рассматривали значение этих понятий, давали обширные списки предметов и людей, переходивших к легатарию в каждом из этих случаев. Немало места было в той же связи уделено расшифровке таких понятий, как «утварь», «одежда», «благовония», «украшения», «золото и серебро», «статуи», «ремесленники» и т. п. Столь же детально рассматривалось, что нужно понимать под «пороками раба», поскольку, по старинному правилу наблюдавших за торговлей эдилов, в случае, если продавец скрывал пороки раба (как, впрочем, и любой другой продаваемой вещи), покупатель, обнаружив их, мог потребовать обратно уплаченную сумму и дополнительный штраф. Пороки раба делились на телесные и душевные и подробно обсуждались. Например, ставился вопрос, является ли пороком бесплодие рабыни или склонность раба впадать в экстаз и пророчествовать (Labeo. Fragm., 28; Dig., 21, 2, 9-10).

Обсуждались казусы, казалось бы, бесспорные. Например, мать завещала имущество сыну, получила ложное известие о его гибели на войне и назначила другого наследника — а сын вернулся. Кто получает наследство? Или: кредитор дал в залог таберну — входит ли в залог имеющийся в ней товар? И если он этот товар продаст, купит другой и внесет его в таберну, то может ли кредитор требовать его по иску об ипотеке? (Dig., 20, 1, 34). Обсуждались и другие, более или менее воображаемые случаи, например: мой побочный сын был в рабстве у тебя, а твой у меня, мы договорились отпустить их; я твоего отпустил, а ты моего нет; спрашивается, по какому иску я могу тебя преследовать? (Dig., 19, 5, 5). Или: двое шли вдоль Тибра, один попросил у другого дать посмотреть ему его кольцо и уронил его в Тибр, можно ли ему вчинить иск «о содеянном»? (Dig., 19, 5, 23). Или: в завещании было написано: кто из братьев женится на двоюродной сестре, получит 3/4 наследства, кто не женится — 1/4. Но она вышла за другого или не захотела вступать в брак. Так как ни один из братьев на ней не женился, получат ли они равные доли наследства, поскольку от них не зависело выполнить поставленное условие (Dig., 28, 7, 23). Гай задает вопрос: если дикий зверь ранен так, что его можно поймать, сразу ли он становится нашим. По мнению Требания, он наш, пока мы его преследуем, но если мы перестаем его преследовать, он будет принадлежать тому, кто его захватит. Если же кто-нибудь его захватит, пока мы его преследуем, он совершит кражу. Другие считают, что зверь становится нашим только в том случае, если мы его захватили, ибо может случиться, что мы его вовсе не захватим (Dig., 41, 1, 5, 1). Павел поясняет, что дерево, вырванное с корнем и пересаженное в другое место, пока не привьется, принадлежит прежнему хозяину, когда же привьется, следует за землей и если снова будет вырвано, не возвращается к прежнему хозяину, ибо может быть, что оно, получая питание из другой почвы, стало другим (Dig., 41, 1,26, 1).

Иногда тем или иным предписаниям давалось некое моральное обоснование, например: дарение между супругами не признается действительным, ибо брак должен быть основан на любви, а не на корысти (Dig., 24, 1). По Павлу, за оскорбление мужа жена не может вчинить иск, тогда как муж за оскорбление жены может, ибо но справедливости мужья должны защищать жен, a не наоборот (Dig., 47, 10, 2). Тот же Павел разъяснял, что если кто-либо вырвет кого-нибудь из рук врагов или разбойников и получит за это нечто в дар, то этот дар нельзя отнять, поскольку такой дар не плата за исключительно трудное дело, ибо нельзя определенной платой оценить то, что относится к спасению (Dig., 39, 5, 34). Соответственно формулировались тезисы: «свобода не подлежит оценке», «свобода предпочтительнее всех вещей» (Dig., 50 17, 106; 122). В связи со стремлением дать точные определении понятий и казусов стоит и требование полной определенности во всех юридических сделках и отношениях. Продажа считалась действительной, если была уплачена определенная сумма в деньгах; нельзя было назначить наследником неопределенное лицо, например того, кто первым придет на похороны завещателя. Никто, пишет Помпоний, не может владеть неопределенной частью. «Если в именин есть многие, незнающие, кто какой частью владеет, то не владеет никто» (Dig., 41, 2,32,2).

Такая детализация и аккумуляция спорных случаев усложняли судебную процедуру, так как но одной и той нее претензии было возможно вчинить различные виды исков, и истец или его консультант должны были выбрать наиболее им выгодный иск. Например, за насильственное похищение чего-либо можно было вчинить иск о возмещении в двух или четырехкратном размере или требовать уголовного наказания (Gai. Inst., IV, 2; Dig., 3, 3, 4). Освободившему из колодок чужого раба можно было вчинить иск за воровство, но если выяснялось, что он освободил его из сострадания, то ему вчинялся иск о содеянном (Dig., 4, 3, 7, 7). Разнообразны были иски, возникавшие вследствие ведения рабами и сыновьями дел отца или господина. Господину мог быть вчинен иск на всю должную рабом или сыном сумму, если они ведали корабельными перевозками или были поставлены во главе какого-нибудь предприятия, или вчинить иск так, что часть суммы платил раб, часть господин или всю сумму платил раб (когда находившиеся в пекулии раба или сына товары делились пропорционально между кредиторами, среди которых был и сам господин); мог быть вчинен иск о пекулии или о сумме, затраченной рабом на дела господина. Кредитор, оценив стоимость пекулия, имеющихся в нем товаров, сумм, затраченных на дела господина, выбирал тот или иной из этих исков (Dig., 2, 13, 4, 3; 14, 4, 11; 15, 3, 16; Gai. Inst., IV, 69–74). За совет чужому рабу бежать и оказанную ему при этом помощь можно было вчинить иск или за кражу раба, или за порчу раба (Dig., 9, 3, 1–5; 11, 3, 5, 3; CI, IX, 20, 2). Колона, вырубившего деревья на арендованной земле, можно было привлечь и по иску об аренде, и на основании Законов XII таблиц, и на основании закона Аквилия о причиненном ущербе (Dig., 19, 2, 25, 5), и т. п.

Сложность права требовала какого-то упорядочивания, систематизации, которую, как мы видели, считал необходимым провести Цицерон, дабы право превратилось в настоящее искусство. При Империи такая работа предпринималась неоднократно. Как известно, первой дошедшей до нас систематизацией права являются «Институции» Гая. Гай начинает с определения естественного права, ius gentium, и гражданского права. Затем он характеризует источники права и переходит к его частям: право, относящееся к лицам, право, относящееся к вещам, иски и порядок судопроизводства. Рассмотрение первого он начинает с деления людей по статусам — на свободнорожденных, рабов и отпущенников, и по их гражданской принадлежности — на римских граждан, латинов, перегринов и дедитициев. Римские граждане, в свою очередь, делятся на лиц правоспособных (sui iuris) и подчиняющихся власти главы фамилии (alieni iuris). В связи с этим определяются возможности перемены гражданства (получение римского гражданства латинами и нерегринами) и статуса — отпуск рабов на волю и освобождение детей от власти отца путем символической троекратной продажи с последующим отпуском на волю, а также изменение статуса в результате так называемого capite deminutio трех родов: потеря свободы и гражданства (преступниками, присужденными к изгнанию на острова или каторжным работам на рудниках), потеря гражданства с сохранением свободы (в результате более мягкого наказания — высылки на острова) и изменение правового положения с сохранением свободы и гражданства, но вследствие освобождения от власти отца (эманципации) или усыновления. В связи с властью отца Гай перечисляет виды законного брака, так как только рожденные в таком браке дети поступали под отцовскую власть.

Вещи Гай делит на входящие в имущество и находящиеся вне его а также на вещи божеского права и вещи права человеческого, последние же — на общественные и частные. Общественные не включаются ни в чье имущество, а принадлежат совокупности граждан, частные принадлежат отдельным людям. Кроме того, он делит вещи на телесные и бестелесные, до которых нельзя дотронуться и которые состоят из различных прав, как право наследования, узуфрукт, обязательства, сервитуты. Заключает он классификацию вещей их делением по форме отчуждения на res mancipi п res пес mancipi. Затем Гай рассматривает формы отчуждения как материальных, так и нематериальных вещей и вопрос о праве собственности на вещи, изготовленные из чужого материала, который был предметом дискуссии, связанной с проблемой приоритета материн или труда. Подробно рассматриваются разные возможности приобретения имущества — лично или через тех, кто находится под властью.

На первом месте здесь стоит все, относящееся к наследству и завещаниям, их типам, порядку составления, признанию завещания действительным или недействительным, к наследникам, делившимся на «своих» (дети и внуки, находившиеся под властью завещателя), «необходимых» (рабы, получавшие по завещанию свободу и имущество, от которого не могли отказаться) и посторонних. Все они, кроме рабов, получали срок на обдумывание того, принять наследство или от него отказаться, но, приняв, были обязаны удовлетворить кредиторов покойного и исполнить все его распоряжения по легатам и фидеикомиссам, которые тоже составлялись по определенной формуле.

По определенной же формуле составлялись и различные сделки. Каждую из них Гай рассматривает по отдельности, указывая, в какой форме она должна быть заключена, чтобы считаться действительной. Например, купля-продажа была действительной, когда стороны договаривались о точно установленной цене в наличных деньгах (обмен вещи на вещь не считался покупкой). Определенная цена должна была быть оговорена и при аренде, причем Гай замечает, что не всегда ясно, имеет ли место покупка или аренда (например, вечная аренда городских земель или данный ювелиру заказ изготовить кольцо из его материала, когда сочеталась покупка материала с арендой труда ювелира).

Обязательства из деликтов возникали в случае кражи, нанесения ущерба или оскорбления. Все эти деликты тоже подразделялись на различные виды. Например, кража могла быть явной, когда вор был пойман на месте преступления, пли неявной, когда он пойман не был, когда у обвиняемого находили украденную вещь и когда кто-нибудь укрывал краденое. За первый вид кражи полагалось возмещение в четырехкратном размере, за второй — в двухкратном, за остальные два — в трехкратном. Желающий искать свою вещь у вора должен был явиться к нему со свидетелями, голым (в одной набедренной повязке) и держать в руках чашу, чтобы руки его были заняты и он не мог бы что-нибудь подбросить обвиняемому. Понятие кражи распространялось и на пользование данной на хранение пещью и на наущение украсть. Но в соответствии с общей тенденцией во внимание принималось намерение: вором считался лишь тот, кто имел злонамеренный умысел. На несколько категорий подразделялось и оскорбление: оно могло быть простым или жестоким, нанесенным самому человеку или его жене, детям, рабу. Жестокое оскорбление определялось: действием — например, сечение розгами; местом — если оно было нанесено в театре, на форуме; личностью оскорбителя и. оскорбленного — например, если первый был плебей, a второй магистрат или сенатор.

Заканчивались «Институции» книгой, посвященной искам, относившимся к лицу, когда взыскивалось должное по контракту или по деликту, и относившимся к вещи, когда утверждалось или предъявлялось право на какую-нибудь материальную или нематериальную вещь. Иногда истец мог требовать и возмещения, и наказания, как, например, при похищении имущества с применением насилия. Гай перечисляет древние виды исков, уже не применявшиеся, и современные ему виды, приводит соответствующие формулы, излагает порядок процедуры, когда тяжба имела место между римскими гражданами или римским гражданином и перегрином, причем, по принимавшейся каждый раз фикции, перегрин мог считаться как бы римским гражданином, если тяжба основывалась на законах, распространявшихся и на перегринов, например на законе Аквилия об ущербе, на законах о краже. К разделу об исках примыкает непосредственно связанный с ним раздел об интердиктах и декретах магистратов (преторов и проконсулов), дозволяющих или запрещающих нечто сделать с тем, чтобы этими декретами и интердиктами руководствовался судья. Последние параграфы этой книги посвящены наказаниям тех, кто подал в суд на того, на кого не имел права жаловаться (на родителей, патронов и их детей), или вчинил иск для того, чтобы нанести бесчестие ответчику.

Классификацию частей права давали и другие юристы — Ульпиан, Гермогениан, Флорентин и др., отрывки из сочинений которых были включены в Дигесты. Они, например выделяют: государственное право (ius publicum), относящееся к статусу Рима, к общественной пользе, жрецам, магистратам, священнодействиям; частное право, относящееся К пользе частных лиц и состоящее из требований природы, которым она сама учит все живое, право, общее всему человеческому роду (почитание богов, служение родителям и родине, защита себя от насилия и несправедливости, война, царская власть, размежевание земель, купля-продажа, аренда, обязательства, отпуск на волю рабов и самое рабство, хотя по естественному нраву все люди рождаются свободными, наконец, вообще деление людей на свободных, рабов и отпущенников); гражданское право, которое может включать кое-что из двух предыдущих категорий и состоит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов и комментариев знатоков права (Dig., 1, 1–7). По Ульпиану, право предписывает жить честно, никому не вредить, воздавать каждому должное, а знание права — юриспруденция — это знание вещей божеских и человеческих, знание того, что справедливо и что несправедливо (Dig., 1, 1, 10). Павел дает несколько иное определение различных видов права: естественное право совпадает с добрым и справедливым, гражданское же право — это то, что в civitas полезно всем или большинству (Dig., 1, 1, И).

Об уделявшемся праву и разработке связанных с ним вопросов внимании свидетельствует многочисленность сочинений римских правоведов времен Империи, известных нам но включенным в Дигесты отрывкам. Они писали обширные комментарии к законам, эдиктам, разбирали спорные вопросы, давали дефиниции. Превращая право в «искусство», они держались той же, но возможно, с вариантами, классификации, что и Гай, поскольку, когда право было кодифицировано, в Дигестах и Кодексе Юстиниана сохранилась примерно та же рубрикация, что и в его «Институциях». Основное внимание правоведы уделяли вопросам собственности, и особенно приобретению собственности но наследству (наследству, легатам и фидеикомиссам посвящены четыре книги Дигест), вероятно, потому, что наследство испокон веку считалось наиболее законным н прочным правом на имущество (Dig., 41, 1, 2, 13, 4).

Как уже упоминалось, большое значение имели собранные в Кодексе Юстиниана ответы императоров на обращенные к ним вопросы, возникавшие в ходе тяжб, на жалобы, просьбы и т. п. Судя но таким обращениям к императорам, ни знание права, ни правозащита не стояли на высоте, и императорам или, вернее, состоявшим при них юрисконсультам приходилось входить во всякие мелочи, которые должен был бы решить судья. Так, Александр Север разъясняет Мукатравлию, что если некий Аполлинарий взял на себя издольный выпас стада с тем, чтобы приплод делился между хозяином и пастухом, то судья должен заставить его выполнить договор (CI, II, 3, 9). Карпу он пишет, что для доказательства статуса свободнорожденного недостаточно свидетельских показании и надо представить документы (CI, IV, 20, 2). Аврелий Папий жаловался императору, что его продали его собственные рабы с условием, чтобы покупатель вывез его с родины, затем он был перепродан и отпущен новым господином на свободу, но хочет восстановить свой статуе свободнорожденного. Император предписывает ему обратиться к судье, который, кстати, должен наказать и виновных в таком злодеянии рабов (CI, IV, 55, 5). Гордиан III пишет Квинтилиаиу, что если рабы против его воли срубили деревья, которые по уставу сальтуса колон не должен был рубить, то он может не опасаться, что ему придется отвечать за вину рабов, а выдать их для наказания (CI, III, 34, 2). Он же разъясняет Помпоний) Сабину, что наследник колона обязан быть его преемником в аренде (CI, IV, 65, 10), а Корнелию — что отпущенник обязан патрону услужливостью и почтительностью, а не рабской службой и что тем более его нельзя держать в оковах (CI, VI, 6, 6). Диоклетиан рекомендует Сосию, жену которого похитил раб, обратиться к президу провинции, обвинив самого раба, а не его господина (CI, III, 3, 4). Он же разъясняет Русцитиану и Павле, что нельзя взыскивать долги землевладельца с колонов, а долги колонов с землевладельца (CI, IV, 10, 3; 11), а Пациниану — что тех, кто нанялся к нему на работу на оговоренное время, судья должен заставить выполнять договор (CI, IV, 65, 22). Галлиен писал Аврелию Тимофею, что арендодатель не имеет права требовать с арендатора платы, большей, чем было оговорено в контракте (CI, IV, 65, 16).

Часто давались разъяснения о незаконности обращения в рабство свободного, если только он не продал себя сам. Видимо, в этом отношении было немало злоупотреблений. Так, человека могли угрозами принудить признать себя рабом (CI, VII, 16, 6). Свободные слуги и служанки, поскольку они причислялись к фамилии, дарились, продавались, давались в приданое, и по их жалобе императоры разъясняли, что подобные акты, так же как исполнение «рабской службы» и продажа детей родителями, не делают их рабами (CI, VII, 14, 2; 14, 14; 16, 1; 16 12–16, 16; VIII, 16, 6) и т. п.

Император оставался последней надеждой тех, кто не сумел добиться правосудия. А что его нелегко было добиться, видно из приводившихся выше данных об отношении к суду народа и из многократного повторения, вероятно, остававшихся неэффективными законов против берущих взятки магистратов, судей, обвинителей, лжесвидетелей. Но хотя все эти лица, если из-за их преступления осуждали невинного, приравнивались к убийцам (Dig., 48, 8, 1), злоупотребления искоренить было невозможно, Закон и право со временем становились все менее действенными, несмотря на труды правоведов и ужесточение кары.

Таким образом, римское право прошло долгий путь развития, неразрывно связанный с эволюцией общественного и политического строя. Эту связь ясно сознавали и сами римляне. В «Энхиридионе» Помпоний рассматривает историю права на фоне изменений, вызванных сперва борьбой патрициев и плебеев, затем установлением и определением функций различных магистратов и наконец возникновением принципата. Римское право формировалось как право гражданской общины и еще долго сохраняло элементы, порожденные существовавшими внутри нее отношениями, приспосабливаясь одновременно к новым условиям. Но по мере того, как города, несмотря на все усилия правительства, теряли свой характер гражданских общин, по мере обострения социального неравенства и классовой борьбы, когда все более ясным становилось, что «общая польза» превратилась в пользу для военно-бюрократического аппарата и крупнейших собственников из высшего сенаторского сословия, право, фиксируя этот процесс, во многом становилось прямо противоположным праву гражданской общины. Былое равенство граждан перед законом сменилось неравенством honestiores — «благородных» и humiliores — «простого народа». Категорическое запрещение порабощать римского гражданина сменилось признанием законности самопродажи в рабство. Нарушена была в известной мере замкнутость фамилии. Принцип, согласно которому не должно было быть неопределенности в собственности, поскольку каждый землевладелец отвечал за добросовестную обработку своего имения, из-за умножения числа эксплуатируемых земледельцев (прекаристов, держателей, колонов, фруктуариев) и усиления их зависимости от собственника земли, а также в силу признания императора верховным собственником земли и расширения земель, действительно принадлежавших императору и фиску, этот принцип стал постепенно сменяться фактическим расщеплением прав на земельный участок, формированием длинной лестницы ответственных за него лиц, а контроль гражданской общины сменился контролем государства. Так рождалось право Поздней империи, опиравшейся уже не на античные города, а на не связанных с городами крупнейших собственников, на земле которых сидели прикрепленные к ней колоны, и на вновь укрепившуюся общинную организацию крестьян.

Но именно гибкость римского права, разрабатывавшего казусы и нормы, возникавшие как из развития товарно-денежных отношений, так и из отношений, предвосхищавших феодальные, сделало его источником, из которого черпали материал юристы последующих эпох.