Автор обращается к ТРИЗ в надежде обнаружить намек на идеальное решение проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД, ибо одна из программных установок ТРИЗ требует поиска не просто лучшего на данный момент решения, а решения идеального. Следует заметить, что представить себе образ такого решения — задача, лишь внешне кажущаяся легкой.

Для применения методик, разработанных на основе ТРИЗ, к проблеме уголовно-процессуального использования результатов ОРД, на наш взгляд, имеются объективные предпосылки: системность, присущая уголовному процессу и ОРД (в том числе и в рамках информационного взаимодействия), делает проблему (проблемы), возникающую в зоне пересечения названных видов деятельности, вполне доступной для методологии решения изобретательских задач.

Устремление на использование элементов ТРИЗ обусловлено, кроме всего прочего, и магической притягательностью метода (что свидетельствует о таинственной силе всякой технологии). Так что обращение к ТРИЗ было продиктовано и стремлением непосредственно ощутить продуктивность предлагаемых алгоритмов. А лучшего способа понять новую методику, чем попытаться практически применить ее к объекту многолетнего научного интереса (проблеме уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД), вряд ли можно придумать.

Итак, обратимся к алгоритму решения проблемных ситуаций (АРПС).

В качестве опытного образца возьмем вариант наиболее острого проявления проблемы. Таковым, по мнению автора, можно рассматривать классическую модель выявления и расследования преступления, совершенного организованной преступной группой, когда основным источником сведений о преступлении выступает секретная оперативно-розыскная информация.

Первый шаг. Описание проблемы (задачи).

Система для выявления и расследования преступлений, совершенных организованными преступными группами, путем добывания, переработки и использования информации, прямо или косвенно указывающей на обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу, состоит из: (1) оперативно розыскных мероприятий, (2) следственных действий, (3) информационных правил (правил о допустимости значимой информации).

В процессе расследования возникает нежелательный эффект (НЭ1) — невозможность использования секретной оперативно-розыскной информации в качестве доказательств, ввиду несоответствия указанной информации требованиям известности ее происхождения.

Для того чтобы устранить нежелательный эффект (НЭ1), можно использовать следующие средства его устранения (СУ):

СУ1 — раскрыть источник следователю, а впоследствии и суду. Однако при этом возникает второй нежелательный эффект (НЭ2) — «обнародование» первоисточника ставит под угрозу успех дальнейшей оперативно-розыскной деятельности по данному делу и приводит к опасным последствиям для информатора, вплоть до гибели последнего.

СУ2 — отказаться от результатов оперативно-розыскных мероприятий. Однако при этом возникает третий неблагоприятный эффект (НЭ3) — система лишается ценного, подчас единственного источника информации. Достижение цели уголовного процесса по данному делу становится невозможным; принцип неотвратимости ответственности за преступление не реализуется.

СУ3 — изменить правила о допустимости значимой (доказательной) информации, исключив из них установку на генезис (правило о непременной известности всего пути происхождения информации). Но при этом возникает еще один нежелательный эффект (НЭ4) — появляются сомнения в достоверности информации.

Из рассмотренных средств устранения нежелательных эффектов безоговорочно откажемся от СУ2. Это обусловлено общей направленностью работы. Хотя на практике нередко обращаются именно к этому средству. Бывший Генеральный прокурор России Ю.И. Скуратов, вероятно, это имел в виду, когда писал, что «к сожалению, часто оперативники добывают добротный материал по части “сильных мира сего” и их грехов, но эти материалы запрещают использовать, они стареют, что называется, уходят в песок»79.

Таким образом, нам остается решить две задачи. Авторы АРПС рекомендуют начинать поиск решения с мини-задачи, т.е. с той, что требует изменения меньшего числа элементов, входящих в систему. Таковой, на первый взгляд, представляется задача с раскрытием первоисточника, поскольку решить ее можно, практически не изменяя существующих правил оперирования оперативно-розыскной информацией. Главное — получить согласие конфидента, а дальше, как говорится, дело техники. Правда, здесь возникает вопрос: а достаточно ли этой самой техники у правоохранительных органов и в состоянии ли они выполнить взятые на себя обязательства. Думается, далеко не всегда. Тем не менее такой вариант решения задачи сегодня активно изучается.

Следовательно, нам достается третий вариант задачи, где средством устранения нежелательного эффекта предлагается отказ от генезисного подхода к оценке информации (в его классическом варианте), в частности к результатам ОРД.

Прежде чем начать поиск вариантов решения указанной проблемы (задачи), необходимо записать ее схематично, по возможности избегая специальной терминологии, поскольку последняя чревата стереотипными установками (психологической инерцией).

Схема нашей задачи будет выглядеть следующим образом.

Основная функция системы — выявление и расследование преступлений (организованной преступности), привлечение к ответственности виновных.

Принцип действия — производство достоверной информации о преступлении по правилам, установленным уголовно-процессуальными и оперативно-розыскными правилами, а также ведомственными нормативными актами.

НЭ1 — невозможность использования оперативно-розыскной информации в качестве доказательств по уголовному делу по причине недопустимости раскрытия первоисточника этой информации.

СУ — отменить правило об обязательном указании первоисточника оперативно-розыскной информации.

НЭ2 — сомнения в достоверности информации.

Необходимо рассмотреть варианты противоречий по возможности в их крайних состояниях.

Если отменить правило об обязательном указании первоисточника оперативно-розыскной информации, то такая информация может быть использована в качестве доказательств, но появятся сомнения в ее достоверности. Таким образом, будет информация, но не будет достоверности.

Если правила о допустимости доказательств не изменять, то появится уверенность в достоверности оперативно-розыскной информации, но будет отсутствовать сама эта информация. Таким образом, будет достоверность, но не будет информации.

Второй шаг. Формулирование изобретательской задачи.

Изобретательская задача применительно к нашей ситуации выглядит следующим образом: не отменяя правил об указании первоисточника информации (и прочих условий допустимости), чтобы не создавать сомнений в достоверности информации, допустить использование результатов ОРД в качестве доказательств.

Третий шаг. Определение оперативной зоны, где происходит конфликт. В состав оперативной зоны обязательно должны войти объект, который подвергается вредному воздействию, и объект, который воздействует.

Может показаться, что оперативной зоной конфликта является практика информационного взаимодействия ОРД и УСП. Это действительно так, однако корни конфликта кроются не только в сфере практической. Там, по нашему мнению, конфликт проявляет себя в меньшей степени. Проведенный нами опрос сотрудников оперативно-следственных подразделений показал, что 96% опрошенных выступают за то, чтобы включить результаты ОРД в перечень источников доказательств.

Поэтому оперативной зоной конфликта в широком смысле следует считать не только практику борьбы с организованной преступностью, но и теорию уголовного процесса с ее стереотипным восприятием оперативно-розыскной информации. Именно от теории зависят законодательные перемены и, как следствие, изменения в практической сфере.

Однако для решения конкретной проблемной ситуации такое расширение оперативной зоны вряд ли окажется полезным. Поэтому необходимо определить зону локализации обострения конфликта. Эта зона, по нашим оценкам, не должна целиком совпадать со стадией предварительного расследования: было бы неверным считать, что информационное взаимодействие между ОРД и УСП, осуществляемое в процессе расследования, есть сплошной конфликт. Проблемы начинаются лишь в точке применения правил о допустимости доказательств. Следовательно, суть конфликта, или оперативная зона, — в содержании правил о допустимости оперативно-розыскной информации.

Четвертый шаг. Определение оперативного времени.

Оперативное время (Т) состоит из времени выполнения основной функции ТЗ, предконфликтного времени Т2 и времени конфликта Т3. Таким образом, Т = Т1 + Т2 + Т3.

Применительно к нашей задаче оперативное время — это время расследования, т.е. все время выполнения основной функции. Время конфликта возникает на определенном этапе выполнения основной функции — на этапе использования результатов ОРД в качестве аргументов (фактоустанавливающей информации). Для продолжения выполнения основной функции система вынуждена ждать, пока этот конфликт завершится.

Пятый шаг. Формулируем противоречие на макроуровне.

Содержание правил о допустимости оперативно-розыскной информации во время производства расследования должно обеспечивать использование ее в качестве доказательств, сохраняя при этом все необходимые атрибуты этой информации, в том числе и сокрытие первоисточника ее получения.

Шестой шаг. Формулируем противоречие на микроуровне.

В содержании правил уголовно-процессуального использования результатов ОРД, в частности в качестве доказательств, должны появиться положения (методики), которые позволят выполнить требования о допустимости доказательств, не соблюдая при этом требования о необходимости предъявления первоисточника (фактически нарушая эти требования). Таким образом, первоисточник оперативно-розыскной информации должен быть известным, оставаясь при этом неизвестным.

Седьмой шаг. Формулируем идеальный конечный результат.

Система уголовно-процессуального использования результатов ОРД в качестве доказательств должна содержать положения, позволяющие устанавливать достоверность оперативно-розыскной информации, не прибегая к генезисному подходу (выяснению всей цепочки происхождения информации), и, таким образом, использовать результаты ОРД непосредственно в качестве доказательств по уголовному делу, не настаивая на обнародовании их первоисточника.

Восьмой шаг. Формулирование условий, которым должны будут удовлетворять эти положения.

Эти «волшебные» положения должны обеспечивать достоверность оперативно-розыскной информации, но не допускать разглашения государственной и служебной тайны, защищая источник информации. Для этого они должны быть и оперативно-розыскными, и уголовно-процессуальными одновременно.

Девятый шаг. Необходимо проанализировать состав системы и выявить, имеются ли в ней элементы, обеспечивающие свойства, сформулированные на шаге 8. Представляется, что таким элементом является сама оперативно-розыскная деятельность. Названной технологии, на наш взгляд, под силу производить достоверный информационный продукт. Поскольку ОРД — обязательный элемент системы, противостоящей организованной преступности, то и правила о допустимости оперативно-розыскной информации должны быть внутрисистемными. Общие же положения о допустимости формулировались как фильтр информации, поступающей из-за пределов системы.

Внутрисистемные правила допустимости должны быть иными. Точнее, сохраняя все атрибутивные свойства допустимости — источник, способ, субъект, — необходимо переоценить содержание элементов. Кроме того, можно доверить тест на допустимость всем участникам, движущим процесс, а не только, например, следователю. Исходя из этого, можно рекомендовать применение правил о допустимости результатов ОРД в уголовный процесс не на начальном этапе вхождения оперативно-розыскной информации в «тело» расследования, а на последней стадии изготовления информационного продукта под названием «результат ОРД». Иными словами, правила о допустимости результатов ОРД должны быть соблюдены уже в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий. А это возможно лишь в случае принятия идеи, что ОРД есть технология по производству достоверного информационного продукта. При подобном подходе проверка источника оперативно-розыскной информации может быть заменена диалогом следователя и оперативного работника.

Сказанное вовсе не означает, что результаты ОРД должны восприниматься следователем на веру. Речь идет лишь о том, что они не должны «отфутболиваться» лишь по одним формальным соображениям. Оцениваться они должны тоже по внутреннему убеждению следователя, правда, игнорирование должно быть мотивировано.

Таким образом, совершенствование элемента системы (ОРД) в нашем случае предполагает наряду с технологической модернизацией указанной деятельности проведение широкой работы по разрушению стереотипного восприятия ОРД и ее результатов.

Понятно, что подобный переворот подхода к результатам ОРД требует соответствующей подготовки — идеологической, методологической, теоретической. Ломка стереотипов не может произойти в одночасье. Новому подходу должно предшествовать концептуальное переосмысление идеи уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Для ускорения и облегчения этого процесса автор предлагает свою концепцию — концепцию уголовно-процессуальной интерпретации.

Следующим шагом к ее формированию будет ревизия теоретических положений, составляющих основу общей теории уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Анализ теоретико-правовых представлений позволит приблизиться к ответу на один из вопросов, поставленный в развитие центрального вопроса проблемы: какой должна быть (или не должна быть) теория применения результатов ОРД в уголовном судопроизводстве80.